DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

1 . COGNOSClTlVlSMO O DECISIONISMO
48. Véase, por todos, H. Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), trad. cast. de R. J.
Vernengo, Teoría pura del derecho, U.N.A.M., México, 1979, pp. 349-358.
49. Sobre la naturaleza de los argumentos que justifican tal decisión, cf.
C. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l'argumentation. La nouvelle rhétorique
(1958), trad. cast. de J. Sevilla Muñoz, Tratado de la argumentación. La nueva retórica,
Gredos, Madrid, 1989; C. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique
(1958), trad. cast. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1979. La tendencia de Perelman
a presentar la decisión judicial como fruto de .argumentación», entendendida ésta
como técnica de .persuasión,> contrapuesta a las técnicas de ~~convicciónn que presiden
el conocimiento, confiere a su doctrina una connotación abiertamente anticognoscitivista
y decisionista. Lo mismo se puede decir de las tesis de Alessandro Giuliani, quien,
al contraponer la retórica a la lógica y la argumentación a la verificación, concibe igualmente
la carga de la prueba como carga de la persuasión» (Prova, cit., p. 521 SS.; Id.,
11 concetto di prova, cit.). Para una crítica de tal reducción de la verdad a valor y de la
justificación jurídica a «persuasión., véase L. Gianformaggio, Gli argomenti di
Perelman: dalla neutralita dello scienziato all'imparzialita del giudice, Comuniti,
Milán, 1973, pp. 211 SS.; M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Cedam,
Padua, 1975, pp. 200 SS.; U. Scarpelli, Gli orizzonti della justificazione, en
L. Gianformaggio y E. Lecaldano (comps.), Etica e diritto. Le vie della giustificazione
razionale, Laterza, Roma-Bari, 1986, pp. 19-22; G. Verde, Prova (Teoria generale e
Diritto processuale civil), en Enciclopedia del diritto, cit., XXXVII, 1988, pp. 586-588.
Un análogo resultado decisionista tienen las tesis de Giovanni Tarello, que concibe la interpretación
judicial de la ley como actividad inventiva y10 volitiva y10 prescriptiva, pero
en ningún sentido cognoscitiva (siendo tal solamente, aunque no son propiamente
«interpretaciones., la descripción o la previsión de interpretaciones ajenas) (L'interpretazione,
cit., pp. 61 SS., 98-99, 136 y passim).
50. He llamado a esta interpretación jurídica del hecho «interpretación operativa»
en mi lnterpretazione dottrinale e interpretazione operativa, en .Rivista internazionale
di Filosofia del Diritto*, 1966,1, pp. 290-304. Sobre las interpretaciones de la
ley y las subsunciones subrepticias realizadas por el juez en la descripción del hecho
para eludir los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad, cf.,
infra, los puntos 3 y 4 del apartado 9.
51. Ibid., pp. 296 SS. La distinción, propuesta en el ensayo que acabo de citar,
entre -interpretación doctrinal* (realizada por el jurista en sede científica) como un
hecho de lengua y la que he llamado «interpretación operativa. (realizada por el juez en
sede de aplicación de la ley.) como un hecho de lenguaje, se revelará útil -para superar
los malentendidos expresados por la contraposición entre formalismo y antiformalismo
en la interpretación jurídica- cuando hable, en el apartado 11, de la comprensión
equitativa que tiene lugar en el juicio. La distinción entre lengua (por ejemplo,
la lengua italiana) como conjunto de las reglas de uso de un lenguaje, y lenguaje (por
ejemplo, mi lenguaje en italiano, escrito o hablado) como empleo concreto de la lengua,
es formulada así por G. Nencioni, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, La
Nuova Italia, Florencia, 1946, p. 155: .lengua>> es la