DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL rámetro alude a una multiplicidad de factores que no es fácil sopesar y que deben ser tenidos en cuenta por el legislador en sus opciones concretas. Consideradas desde el punto de vista histórico y sociológi- co, estas opciones sirven para conformar una especie de escala de penas, y por consiguiente de los bienes penalmente protegidos por un determinado ordenamiento. «La tarifa de las penalidades es la medida del valor de los bienes sociales*. escribió Rudolf Therine. 164. de " 2 suerte que el sistema de penas señala la escala de valores histórica- mente determinada de una sociedad dada, además de su grado de au- toritarismo, tolerancia, humanidad '65. Aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal. Existen por lo demás dos tipos de pena que parecen por su natu- raleza contrarios al principio de proporcionalidad y de igualdad de las penas: la cadena perpetua y las penas pecuniarias. Como veremos más adelante, ambas formas de pena carecen de justificación externa por motivos bien distintos: una porque es inhumana y no graduable equi- tativamente por el juez, la otra porque resulta en todo caso despro- porcionada por defecto a cualquier prohibición penal informada por el ~rinci~io de economía o de necesidad. Pero ambas se sustraen además al principio igualitario de proporcionalidad: la cadena perpetua, porque tiene una duración más larga para los condenados jóvenes que para los viejos; las multas, porque su grado de aflictividad depende de la riqueza del reo. 3. La determinación judicial de la pena. El cálculo penal y el principio de equidad. El problema de la determinación de la pena por parte del juez se identifica en gran parte con el de los espacios de discrecionalidad asignados a la función judicial. La historia de sus solu- ciones se confunde, en consecuencia, con la del principio de legalidad de las penas expresado en la máxima nulla poena sine lege. En el derecho penal premoderno -hasta la codificación del principio de estricta legalidad y de tipicidad de las penas- estos espacios fueron amplísimos. Ya en crisis en el derecho romano de la época im- perial el viejo sistema de las leges iudiciorum publicorum y del pro-
7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR ceso per quaestiones 166, la discrecionalidad judicial en la determina- ción de la pena resulta desbordada en el sistema de las cognitio- nes extraordinariae, que permitió también el desarrollo de las poenae extraordinariae encomendadas a la valoración del juez 16'. Este sistema -frenado primero por Justiniano y después, aún más rígidamente, por las minuciosas escalas penales de la Alta Edad Media bárba- ra se impuso, de forma todavía más desordenada, después del siglo XI: desde entonces hasta las codificaciones, también por la au- sencia de una legislación penal sistemática, todas las penas, incluida la de muerte, acabaron por quedar al arbritrio de los jueces 169. Todavía en el siglo XVIII las constituciones piamontesas autorizaban a los ma- gistrados a aumentar a su arbitrio las penas dictadas por la ley y a convertir en corporales las penas pecuniarias; y otro tanto hacían las leyes de Módena, e incluso el código toscano de Pietro Leopoldo, que asimismo consentían a los jueces las pene arbitrarie 170. Fue precisamente la polémica contra el despotismo de los jueces, como se ha dicho al comienzo de este libro, lo que constituyó el prin- cipal motivo inspirador de la batalla ilustrada por la reforma penal. «Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autori- dad debe residir únicamente en el legislador», escribió Beccaria 171. De esto se sigue que «ningún magistrado (que es parte de la sociedad) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad)) y que es «oficio» de los jueces «sólo examinar si tal hombre ha hecho o no una acción contraria a las leyes)) esta- blecidas por un .códice fijo. que deben ((observar a la letra» 172. De otra parte, en el furor polémico contra el arbitrio judicial, la cultura penal ilustrada cultivó un equívoco: la idea, ligada al mito del juez como .boca de la ley*, de la necesidad de una absoluta predetermi- nación legal de la pena y de la supresión de cualquier discrecionalidad judicial en la valoración de la gravedad del delito y, por consiguiente, en la medida de la pena correspondiente. Esta idea fue acogida por el código penal francés de 1791, el cual -a diferencia del código aus- triaco de José 11 de 1787 y después del napoleónico de 1810 y de todos los códigos sucesivos, que establecían máximos y mínimos de pena para cada delito- dispuso para cada tipo de delito penas fijas e invariables, sin permitir al juez ninguna posibilidad de graduarlas según la gravedad del concreto delito cometido 173. Tras el análisis llevado a cabo en el apartado 11, es fácil entender que esta solución, informada por un abstracto principio de igualdad legal, es el fruto de una total incomprensión de la epistemología del juicio y en particular del específico, insuprimible momento de la acti- vidad de juzgar que es la comprensión equitativa del hecho legal- mente denotado; y que este equívoco se traduce de hecho en un sistema inicuo, que equipara injustamente situaciones iguales en cuanto a los elementos denotados por la ley pero diversas en cuanto a los ras- gos específicos del hecho. Dos hechos, hicimos ver entonces, aun
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más tenue y mediata por los amplio
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? sividad
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punto de vista radicalmente externo
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13. $QUE ES EL GARANTISMO? Cluentio
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13. (QUE ES EL GARANTISMO? gado *in
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Este nexo entre epistemología jur
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? raleza d
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exime de la fidelidad a la Constitu
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? la activ
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 5. La disolución de
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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