DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
nueva haya modificado de un modo u otro su represión)), proclamó
Eugenio Florian reivindicando el «principio opuesto al hoy predomi-
nante: esto es, la justificación de la absoluta retroactividad de la ley
penal en la esfera de los delitos* Y la «creación de la norma que
faltan, en presencia de un «acto socialmente lesivo no expresamente
previsto por la ley penal)), fue recomendada, como se ha visto, por
Giuseppe Maggiore y Francesco Carnelutti, que señalaron como mo-
delo precisamente la experiencia soviética Ni siquiera la cultura ius-
positivista resultó inmune a estas orientaciones, llegando a poner en
discusión, y en algún caso a negar, la prohibición de analogía penal in
malam partem sZ.
Tras la segunda guerra mundial el principio de estricta legalidad ha
sido reafirmado solemnemente. Al menos en nuestro país, sin embar-
go, la descalificación teórica de sus bases epistemológicas y la crisis de
funcionalidad de las instituciones penales han favorecido un proceso
creciente de descodificación, que se ha expresado en la inflación del de-
recho y del proceso penal como instrumentos de sustitución respecto a
otras funciones de control, en la acumulación aluvial de una desme-
surada legislación fragmentaria, en la disfunción en fin del lenguaje
legal ya dirigido programáticamente a privilegiar formulaciones equí-
vocas, oscuras y de compromiso. Por lo demás, como veremos en el
apartado 42.1, el mismo principio de estricta legalidad está formulado
en nuestro ordenamiento de manera sumaria y ambigua; y nuestra
doctrina y jurisprudencia se muestran inciertas respecto a su rango
constitucional y su alcance normativo. Su rehabilitación epistemoló-
gica, tal y como ha sido intentada en la primera parte de este libro, se
basa en cualquier caso en el reconocimiento de su carácter de criterio
regulativo, o límite ideal, que no es posible satisfacer perfectamente,
sino sólo en un grado mayor o menor según las técnicas garantistas
adoptadas. Por consiguiente, mientras que sobre el principio de mera
legalidad no queda nada más que añadir, una completa caracterización
del principio de estricta legalidad nos remite a la teoría general del de-
lito y del proceso y al análisis de cada una de las garantías -penales y
procesales- en las que se sustancia e implicadas por él como condi-
ciones específicas de validez de las leyes y de los juicios penales.
29. ;Cómo castigar? Los principios de necesidad
y de humanidad de las penas
1. ;Qué penas? Las penas feroces: pena de muerte y penas corpo-
rales. La historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante
para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque más
despiadadas, y quizá más numerosas, que las violencias producidas
por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mien-
tras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva