DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
a lo equitativo, y equitativo a tener comprensión sobre algunas cosas, y juicio com-
prensivo al que discierne rectamente lo equitativo.. Para santo Tomás, que cita la Ética
de Aristóteles, la prudencia forma por tanto la naturaleza específica del juicio: «Vis
autem cognoscitiva per prudentiam perficitur. Ergo iudicium magis pertinet ad pru-
dentiam quam ad iustitiam* (Summa Theologiae, cit., IIa, IIae, quaestio LX, art. 1).
118. D. Hume, Tratado sobre la naturaleza humana, cit., lib. 11, parte 11 y lib. 111,
partes 11 y 111; A. Smith, Teoría de los sentimientos morales, cit. Sobre las nociones de
«simpatía. y de .comprensiónn en Hume y en Smith, véase L. Bagolini, La simpatia
nella morale e nel diritto. Aspetti del pensiero di Adam Smitb e orientamenti attuali,
Giappichelli, Turín, 1966, en particular pp. 36 SS., 46, 116 y 146; Id., David Hume e
Adam Smith. Elementi per una ricerca di filosofia giuridica e politica, Patron, Bolonia,
1979.
119. C. Beccaria, o. c., XVII, pp. 58-59.
120. Sobre las interpretaciones del aparente contraste entre la Teoría de los
sentimientos morales y la Riqueza de las naciones de Smith -una basada en el princi-
pio simpatético y la otra en el del self-interest-, véase la reseña crítica de los trabajos
sobre el pensamiento filosófico y económico smithiano en L. Bagolini, La simpatia, cit.,
pp. 133-138.
121. L. Bagolini, o. c., pp. 116 y 46.
122. Ibid., pp. 117-118.
123. Retórica, cit., 1, 13, 1374b, p. 72: «Ser indulgente con las cosas humanas es
también de equidad. Y mirar no a la ley sino al legislador. Y no a la letra, sino a la in-
tención del legislador, y no al hecho, sino a la intención, y no a la parte, sino al todo; ni
cómo es el acusado en el momento, sino cómo era siempre, o la mayoría de las veces. Y
el acordarse más de los bienes que de los males recibidos, y más de los bienes que ha re-
cibido que de los que ha hecho. Y el soportar la injusticia recibida. Y el preferir la so-
lución más por la palabra que por las obras. Y el querer acudir mejor a un arbitraje que
a juicio, porque el árbitro atiende a lo equitativo, mas el juez a la ley, y por eso se in-
ventó el árbitro, para que domine la equidad,,.
124. Ética Nicomáquea, cit., V, 10, 1138a, p. 156. Esta idea de la equidad
viene expresada eficazmente por P. 1. Lauzé di Peret, Trattato della garanzia individuale,
cit., pp. 64-65: «;Magistrados!, si ejercéis una profesión, abrid el libro de la leyes, ele-
gid el título que se haya de aplicar y condenad indistintamente a cualquier hombre, de
cualquier edad. Pero si ejercéis un ministerio generoso y augusto, necesario a la sociedad
y no funesto para los individuos, unid a la equidad de las leyes, a la equidad sistemáti-
ca, que en cuanto destinada a casos ignotos no puede ser más que inflexible y mecáni-
ca, otra equidad, la del hombre moral, que decide sobre el destino de otros hombres
morales: valorad como él las diferencias, juzgad el caso que se os presenta; permaneced
siempre en los límites que la ley ha determinado, sed fieles a las clasificaciones, a
todos aquellos primeros lineamentos en bosquejo que la ley os ha dado por norma; pero
recordad que está reservado a vuestro respetable arte ampliar un poco ciertos ángulos,
suprimir ciertas escabrosidades, darle al bosquejo el colorido, añadir a la fría precisión
cierta gracia más dulce, ciertas formas menos rudas, una verdad más natural que exige
la justicia en los juicios relativos a los hombres y de la que la ley no tenía necesidad
cuando se limitaba a prever, a decidir indirectamente y a juzgar al hombre en abstrac-
to. La ley castiga igualmente el mismo delito ... Pero la ley deja siempre alguna amplitud
a los jueces, quienes de otro modo no serían ya jueces, y la deja para que disminuyan la
pena cuando se trata de castigar el error de un desgraciado.: los juicios serían, en efec-
to, inicuos «si se confundieran la edad y los caracteres de los culpables, si tantos hechos
disímiles fuesen considerados como perfectamente similares; en una palabra, si se tra-
tase igualmente a dos culpables cuya conducta ha tenido principios tan distintos..