DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
gunda está por el contrario condicionada por su adecuación al fin per-
seguido, externo al derecho mismo, y requiere por tanto un balance
concreto entre el valor del fin que justifica el «cuándo» de la pena y el
coste del medio para el que está justificado el «cómo».
2. Los esquemas religiosos de la venganza y de la expiación y el má-
gico del intercambio. Kant y la retribución ética. Hegel y la retribu-
ción jurídica. Las doctrinas absolutas o retribucionistas se funda-
mentan todas en la máxima de que es justo «devolver mal por mal» 30.
Se trata de un principio que tiene vetustos orígenes y que está en la
base de esa institución arcaica, común a todos los ordenamientos
primitivos, que es la .venganza de la sangren 31. Presente ya en forma
de precepto divino en la tradición hebraica 3L, transmitida a pesar
del precepto evangélico del perdón" a la tradición cristiana y católica
desde san Pablo 34, san Agustín 35 y santo Tomás 36 hasta Pío XII 37,
esta concepción gira en torno a tres ideas elementales de corte reli-
gioso: la de la .venganza» (ex parte agentis), la de la «expiación» (ex
parte patientis) y la del «reequilibrio» entre pena y delito.
Estas tres ideas han ejercido siempre una fascinación irresistible
sobre el pensamiento político reaccionario 38 y nunca se han abando-
nado del todo en la cultura penalista. Entradas en crisis en la época de
la Ilustración, fueron relanzadas en el siglo XIX gracias a dos ilustres
versiones laicas: la tesis de origen kantiano con arreglo a la cual la
pena es una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley
penal infringida por el culpable y del castigo que consiguientemente se
le inflige39, y la de ascendencia hegeliana, según la cual es una retri-
bución jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho con
una violencia contraria que restablezca el orden legal violado40. En
realidad, como veremos mejor, las dos tesis sólo aparentemente son
distintas: al menos en Hegel, que concibe el estado como .espíritu
ético. o «sustancia ética* o simplemente ethos41, también la idea de la
retribución .jurídica* se basa de hecho, en último análisis, en el valor
moral asociado, si no a cada imperativo penal, al orden jurídico le-
sionado 42.
A pesar de la autoridad de Kant y de Hegel, ambas versiones de la
doctrina retribucionista de la pena son insostenibles. En la base de una
y otra, como ha observado Morris Ginsberg, está la oscura pero en-
raizada creencia en la existencia de algún nexo necesario entre culpa y
castigo43. Se trata, en efecto, de una supervivencia de antiguas creen-
cias mágicas que derivan de una confusión entre derecho y naturaleza:
la idea de la pena como restauración, remedio o reafirmación del
orden natural violado; las religiosas del talión o de la purificación del
delito a través del castigo; o las no menos irracionales de la negación
del derecho por parte del ilícito y de la simétrica reparación de éste a
través del derecho. La única diferencia reside en que mientras en las
concepciones arcaicas de tipo mágico-religioso la idea de la retribu-