DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
lito y de la verdad judicial, o bien con concepciones ético-formalistas
del delito y del poder punitivo y prohibitivo. Resulta superfluo añadir
que doctrinas semejantes no están en condiciones de ofrecer réplica al-
guna a las doctrinas abolicionistas. Si el único fin de la pena fuese el
canje de mal por mal, una especie de *talión. o de .venganza espiri-
tualizadan ciertamente no sería suficiente para justificar los sufri-
mientos infligidos con las penas, al menos en un ordenamiento no po-
seído por creencias supersticiosas.
20. Las justificaciones utilitaristas
1. El utilitarismo jurídico y la doctrina ilustrada de los límites del
poder punitivo del estado. Una vez descartado que la pena pueda
justificarse mirando al pasado, es decir, como fin o valor en sí misma,
no queda por tanto sino discutir sus posibles justificaciones como
medio para fines referidos al futuro.
La concepción de la pena como medio, más que como fin o valor,
representa el rasgo común de todas las doctrinas relativas o utilitarista~,
desde las de la enmienda y la defensa social a las de la intimidación
general, de las de la neutralización del delincuente a las de la
integración del resto de los asociados. Señalo de inmediato que esta
disociación entre medios penales y fines extra-penales idóneos para
justificarlos -que permite un balance entre los costes representados
por las penas y los daños que éstas tienen como fin prevenir, así
como un reconocimiento empírico de la adecuación entre medios y
fines- es una condición necesaria, aunque no suficiente: a) para que
la legitimación externa de la pena sea separada de su legitimación interna,
es decir, para que se asegure la separación entre el derecho y la
moral que excluye la autolegitimación del primero prescindiendo de
sus contenidos; b) para que resulte posible responder, además de a la
pregunta «¿por qué castigar?)), a la pregunta preliminar .¿por qué
prohibir?., que evidentemente remite a finalidades externas a la pena
y a la prohibición consideradas en sí mismas; c) para que resulte posible
replicar de un modo pertinente y convincente a las tesis abolicionistas
del derecho penal, mediante la conmensuración de los costes
de las penas que aquéllas ponen de manifiesto y de los daños que se
producirían sin las penas. Como se verá de un modo más preciso en el
apartado 23, dedicado al análisis metaético del problema de la justificación,
sólo satisfaciendo todas estas condiciones -y no sólo respecto
a las cuestiones del «por qué», sino también respecto a las del
.cuándo* y el «cómo» de las penas, de las prohibiciones y de los juicios-
puede una doctrina penal fundamentar, junto con «justificaciones~
racionales, modelos mínimos y garantistas del derecho penal
y de cada una de sus instituciones.
El utilitarismo, al menos en la medida en que excluye las penas so-