DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
inductiva; y la norma sobre la prueba, en vez de una falsa ley natural
o una regla de experiencia, es una ley sobrenatural, una tesis mágica o
religiosa o un artículo de fe. El esquema lógico y epistemológico es sin
embargo el mismo: el de la deducción de la conclusión judicial como
necesaria (y no como probable) a partir de la prueba practicada y de
la norma que le confiere a ésta valor probatorio o inmediatamente expresivo
del hecho probado.
En oposición a una difundida interpretación que en las contiendas
de ordalía descubre sobre todo las remotas ascendencias del contradictorio
típico del rito acusatorio 31, es posible, pues, rastrear una
continuidad mucho mayor entre estas antiguas pruebas mágicas ~irracionales.
y las pruebas legales «racionales» propias del rito inquisitivo.
La identidad del esquema epistemológico señala arquetipos culturales
comunes. También las pruebas mágicas, al igual que las
~ruebas legales, son en realidad pruebas formales en el sentido de que
excluyen la investigación y la libre valoración del juez, sustituyéndolas
por un juicio infalible y superior, divino en el primer caso y legal
en el segundo. Y también las pruebas legales, como las pruebas mágicas,
son por otra parte pruebas simbólicas en el sentido de que actúan
como .signos normativos* de la conclusión deducida, hasta el
punto de que las semi-pruebas y los cuartos de prueba legales aparecen
siempre como signos normativos de algo: si no de la culpabilidad,
de una semi o menos que semi-culpabilidad que comporta una semipena
o una pena en todo caso reducida ". Una confirmación de ello es
el hecho de que la tortura, que arruinó ininterrumpidamente el mecanismo
de las pruebas legales y particularmente el de la confesión, en
el procedimiento inquisitivo premoderno mantiene sin duda el carácter
de ordalía de un juicio de Dios, o sea, de una prueba física ante
la que sucumbir es signo de la culpabilidad del acusado y resistir es
signo de su inocencia 33. Desarrollo de las artes mágicas, recrudecimiento
del sentimiento supersticioso, creencias oscuras en el demonio
y fanatismo religioso forman, por lo demás, el tenebroso escenario
cultural que circunda los procesos contra brujas, brujos y herejes,
contra quienes más violentamente se desencadena, en la época de la
contrarreforma, la persecución inquisitorial.
4. La superación moderna de las pruebas legales y el principio po-
testativo de la libre convicción. La crítica y la superación de las prue-
bas legales representan una conquista del pensamiento ilustrado 34 y de
la Revolución francesa. El decreto de la Asamblea constituyente de
8-9 de octubre de 1789 reformó radicalmente los principios del pro-
cedimiento inquisitivo codificados por la Ordonnance crirninelle de
1670, imponiendo la publicidad y la defensa del imputado en todos
los grados del juicio. Y dos años después el decreto de 16-19 de sep-
tiembre de 1791 suprimió por completo el viejo sistema al introducir
desde la fase sumaria1 el rito acusatorio, al instituir el jurado popular,