DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
primer sentido el problema del «por qué» de la pena es un problema
científico, que admite respuestas de carácter empírico formuladas
mediante proposiciones asertivas verificables y refutables, o de las que
en cualquier caso es posible creer que son verdaderas o falsas. En el
segundo sentido el problema es por el contrario un problema filosó-
fico, que admite respuestas de carácter ético-político formuladas me-
diante proposiciones normativas, como tales ni verdaderas ni falsas,
sino sólo aceptables o inaceptables como justas o injustas. El primer
problema, a su vez, puede ser entendido en dos sentidos diferentes: aa)
por qué existe el fenómeno de la pena, es decir, se castiga de hecho,
que es un problema histórico o sociológico que admite respuestas
verdaderas o falsas sobre la base de los efectivos comportamientos hu-
manos; ab) por qué existe el deber jurídico de la pena, es decir, se cas-
tiga de derecho, que es un problema jurídico que admite respuestas
verdaderas o falsas sobre la base de lo que prescriben las normas de
derecho positivo. Será útil, para evitar confusiones, emplear tres pa-
labras distintas para designar estos tres significados de la expresión
«por qué», correspondientes a los tres puntos de vista acerca del de-
recho distinguidos en el apartado 14.1: la palabra función para indi-
car sus usos descriptivos de tipo histórico o sociológico, la palabra
motivación para indicar sus usos descriptivos de tipo jurídico, y la
palabra fin para indicar sus usos normativos de tipo axiológico.
Correlativamente, emplearé dos palabras distintas para designar el di-
ferente estatuto epistemológico de las respuestas admitidas por los dis-
tintos órdenes de preguntas: diré que son teorías o explicaciones, ya
sean jurídicas o sociológicas, las respuestas a las preguntas acerca
de las motivaciones jurídicas de las penas y a las que versan acerca de
las funciones que éstas cumplen de hecho; mientras que son doctrinas
axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-fi-
losóficas acerca del fin (o fines) que el derecho penal y las penas
deben o deberían perseguir.
El vicio metodológico detectable en muchas de las respuestas exa-
minadas hasta el momento a la pregunta «¿por qué castigar?)) consiste
en su confusión de la función o motivación con el fin, o del ser (de
hecho o de derecho) con el deber ser (axiológico) de la pena, y en la
consiguiente consideración de las explicaciones como justificaciones o
viceversa. En esta confusión incurren ante todo cuantos producen o
sostienen doctrinas filosóficas de la justificación presentándolas como
«teorías de la penan. De este modo hablan, a propósito de los dis-
cursos acerca de los fines de la pena, de «teorías absolutas,, o arela-
tivas., de «teorías retribucionistasn o «utilitaristas», de «teorías de la
prevención general», o .de la prevención especial», etc., sugiriendo la
idea de que la pena tiene un efecto (en vez de un fin) retributivo o re-
parador, o de que previene (en vez de que debe prevenir) los delitos, o
de que reeduca (en vez de que debe reeducar) a los reos, o de que di-
suade (en vez de que debe disuadir) a la generalidad de los asociados