DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
gatorio sin defensor (art. 350.5)-, que, como veremos en el apartado
50, permiten hablar de un derecho procesal policial completo, de carácter
inquisitivo y que entra en contradicción no sólo con el monopolio
que de la potestad jurisdiccional tienen los jueces sino con la
«exclusividad* de la potestad jurisdiccional que corresponde a todo el
conjunto de garantías procesales. La inderogabilidad del proceso, y el
cúmulo de garantías que comporta, resultan a su vez violados, en su
faceta de indeclinabilidad, por alguno de los procedimientos especiales
que luego estudiaremos, en particular por los acuerdos sobre la
pena y por el procedimiento por decreto, que, de hecho, terminan por
sustituir la jurisdicción por prácticas negociales de tipo sustancialmente
administrativo. Finalmente, provoca un debilitamiento del
principio -aunque no esté claro si por un despiste o por una opción
consciente- la formulación de los arts. 50 v 331. El ~rimero de ellos
establece, como ya hacía el art. 1 del viejo código, que «la acción
penal se ejercerá de oficio ... cuando no es necesaria querella, petición,
instancia o autorización para proceder»; el segundo recoge el deber de
denuncia por parte de los funcionarios públicos y de los encargados de
un servicio público no ya, como quería el viejo art. 2, de todos los delitos
no perseguibles «a instancia del ofendido», sino de los eperseguibles
de oficio., entre los cuales no quedan incluidos todos aquellos,
por ejemplo los cometidos por parlamentarios o por ministros, en los
que se requiere autorización para proceder.
En cuanto a la tercera garantía -separación entre juez y acusación,
que es la principal conquista del nuevo régimen acusatorie resulta
también oscurecida por cierta ambigüedad que caracteriza al
*juez para las investigaciones preliminares» y al «juez para la audiencia
preliminar». La cualidad de ajenos a las partes de estas nuevas
figuras juzgadoras queda, en efecto, comprometida porque se les requiere
que intervengan anticipándose al juicio en demasidos aspectos:
además de poder denegar el archivo de las actuaciones (arts. 409.4 y
5 y 554), convalidan los arrestos y detenciones ordenados por la policía
judicial o el ministerio público (arts. 390 y 391) y, sobre todo,
deciden sobre medidas coercitivas, comenzando por la orden de captura
(art. 279). Esta ambigüedad habría podido quedar reducida si, al
menos, se hubiese establecido que en los distintos supuestos el juez no
fuese, dentro de lo posible, siempre la misma persona. Por el contrario,
el citado art. 4 de las normas para la adecuación del ordenamiento
judicial dicta la norma exactamente opuesta: «En la determinación
de los criterios Dara la asignación " de los asuntos Denales al iuez
para las investigaciones preliminares, el Consejo superior de la magistratura
decide, allí donde fuere posible, la concentración en el
mismo juez de todos los incidentes probatorios y de todas las providencias
relativas al mismo procedimiento». Si después, a falta de una
norma que prescriba la incompatibilidad o, incluso, por razones de
economía del personal judicial, hubiese que afirmar la concentración