DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
nen como única norma acerca de la producción el principio de mera
legalidad quod principi placuit Iegis habet vigorem; no coinciden por
el contrario en los modernos estados de derecho, que están dotados de
normas acerca de la producción que vinculan la validez de las leyes al
respeto de condiciones también sustanciales o de contenido, en primer
lugar los derechos fundamentales. Diría incluso que el estado de de-
recho se caracteriza precisamente por esta posible divergencia, con-
secuencia de la complejidad estructural de sus normas acerca de la
producción normativa. En él, por consiguiente, una norma existe,
está vigente o pertenece al derecho positivo no sólo si es válida e
ineficaz, es decir, no aplicada, sino también si es inválida y eficaz, al
menos hasta que se declare su invalidez. El concepto de «vigencia»
tiene en suma un significado extensional más amplio que el de ~vali-
dez» y que el de «eficacia», y es predicable con independencia del uno
y del otro, aunque quizá no con independencia de los dos a la vez. Por
decirlo mejor, no corresponde siquiera, como la validez y la eficacia,
a una categoría de calificación teórica, sino que es más bien una ca-
tegoría meta-teórica de la semántica de la teoría del derecho que de-
signa la existencia de lo que es denotado por «norma jurídica*, es
decir, la referencia empírica de la noción teórica de *norma».
Esta complejidad estructural del estado de derecho, sobre la que
volveré en varias ocasiones a lo largo de este libro y particularmente
en el capítulo 13, ha sido extrañamente pasada por alto por las teorías
del derecho iuspositivistas contemporáneas, tanto normativistas como
realistas, que confunden respectivamente la existencia de las normas
jurídicas con su validez y con su eficacia, acreditando como válidas
normas sólo vigentes o sólo eficaces o desacreditando como no vi-
gentes normas sólo inválidas o ineficaces. La pobreza del lenguaje
teórico, que ignora la categoría de la «vigencia* como concepto dife-
rente tanto de la «validez» como de la .eficacia», revela una incom-
prensión de la especificidad del ((estado de derecho» que no por ca-
sualidad se confunde con el «estado jurídico», de manera que, como
dice Kelsen, «todo estado es un estado de derecho» 6, estado y derecho
se identifican y se priva de sentido a la idea misma de una auto-obli-
gación del estado7. Es sorprendente la tenacidad con la que, al precio
de complicados sofismas, se ha defendido la idea benthamiana de la
ilimitabilidad jurídica del poder soberano. Las normas, sostiene por
ejemplo Kelsen, «siguen siendo válidas hasta que sean invalidadas del
modo determinado por el propio ordenamiento jurídico» 8, donde
no queda claro por qué una norma válida se hace inválida ni cuál es la
diferencia entre invalidación y abrogación. Hart intenta salvar la
identificación paleopositivista entre existencia (o vigencia) y validez in-
terpretando los límites legales impuestos a la función legislativa no
como deberes o prohibiciones sino como «incompetencias* 9, de ma-
nera que una norma que no se ajusta a ellos no existe, cuando en re-
alidad una norma semejante no es nula sino anulable y por consi-