DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENA1
de nuestro modelo SG serán por consiguiente analizados, en los tres
capítulos de la partc: ter'era, como respuestas axiológicas a las seis
preguntas antedichas con independencia de sus concretas formulaciones
en los diferentes ordenamientos positivos, de las que no obstante
se dará cuenta para contrastar su grado de operatividad. Obviamente,
como estos principios están concatenados entre sí, las respuestas
ofrecidas por cada uno de ellos a nuestros tres pares de preguntas se
condicionan entre sí de diversos modos; de manera que la incorporación
de uno o de más de uno de ellos a un ordenamiento positivo confiere
valor de legitimación interna no sólo a los principios incorporados,
sino también a los implicados lógicamente por ellos.
Está claro que la cuestión del «si>> no sólo es irreductiblemente externa,
sino también de carácter preliminar respecto a cualquier otra: y
ello porque admite también como posibles respuestas negativas o
abolicionistas, que, no reconociendo justificación alguna al derecho
penal como tal, excluyen de raíz todas las demás cuestiones de legitimación.
A la inversa, las respuestas positivas a este problema, que llamaré
justificacicnistas, condicionan o en cualquier caso influyen profundamente,
según cuáles sean sus motivaciones, en las cuestiones de
legitimación externa relativas al «cuándo» y al «cómoii del derecho
penal, así como en la fundamentación de los diferentes y posibles
modelos de legitimación interna. De hecho éstas, argumentando el
*por qué. de la intervención punitiva, también responden usualmente
a las preguntas contrarias .¿por qué no castigar?., «¿por qué no
prohibir?», sipor qué no juzgar?». Y por consiguiente pueden justificar
modelos de derecho penal máximo o mínimo dependiendo de las
razones más o menos genéricas o complejas con las que se justifican
ya sea el poder del estado de castigar, prohibir p juzgar, ya los límites
a los que tal poder está sometido a falta de las razones que justifican
su ejercicio.
Las cuestiones del «cuándo» pueden por el contrario ser no sólo
de legitimación externa, sino también de legitimación interna.
Precisamente la cuestión «cuándo castigar» -si se exceptúan los sistemas
penales que carecen de los principios de retributividad y10 de legalidad,
que necesariamente admiten sólo la respuesta sustancialista
quia peccatum sobre la base de fuentes de legitimación externa- es
una cuestión de legitimación interna, que admite la respuesta formalista
y legalista quia prohibitum; aun cuando, siempre que las prohibiciones
legales no sean taxativas y por tanto no esté claro qué es
exactamente lo que está prohibido, las opciones interpretativas llevadas
a cabo por el juez en el ejercicio del poder de verificación y más
aún de disposición remiten necesariamente a fuentes de legitimación
externa.
En cualquier caso, la respuesta quia prohibitunz traslada el problema
al expresado por la pregunta «¿cuándo prohibir?.. ¿Por qué
prohibir algunas acciones y no otras? Es evidente que las respuestas a