DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
justicia quiere decir a su vez tres cosas. En primer lugar es una tesis
meta-ldgica -y concretamente una aplicación de la llamada ley de
Hume 15- que veta en tanto que «falacia naturalista» la derivación
del derecho válido o «como es» del derecho justo o «como debe ser*
y viceversa. Propongo llamar ideologías a todas las tesis y doctrinas
viciadas por falacias semejantes: bien porque confunden el deber ser
con el ser, considerando las normas como jurídicamente válidas en
cuanto sean éticamente justas; bien porque confunden el ser con el
deber ser, considerando las normas como éticamente justas en cuanto
sean jurídicamente válidas. La primera falacia es la que vicia Iógica-
mente cualquier forma de iusnaturalismo o moralismo jurídico; la se-
gunda, la que vicia lógicamente cualquier forma de legalismo o esta-
talismo ético 16. Más en general, por otra parte, la ley de Hume veta
cualquier forma de cancelación de la divergencia, fisiológica pero en
ocasiones patológica, que siempre subsiste entre normatividad y efec-
tividad: no sólo desde el punto de vista externo, es decir, entre nor-
matividad de los valores de justicia y efectividad del derecho positivo,
sino también, en los estados constitucionales de derecho, desde el
punto de vista interno, esto es, entre normatividad constitucional y
efectividad de las leyes ordinarias vigentes y entre normatividad de las
leyes ordinarias y efectividad de las prácticas que las aplican. Son pre-
cisamente estas divergencias, en contra de las ideologías de legitima-
ción que reducen el deber ser al ser del o en el derecho o viceversa, las
que serán tratadas en este libro en los diversos niveles de discurso en
los que se articula: el filosófico de los fundamentos externos del de-
recho penal y de sus perfiles de injusticia; el teórico de sus fiinda-
mentos constitucionales y de sus perfiles normativos de ilegitimidad
constitucional; el fenomenológico de sus grandes líneas legales y de
sus perfiles operativos de invalidez o de ilegalidad.
En segundo lugar, y consiguientemente, la afirmación teórica de la
separación entre el derecho y la moral es una tesis científica que ex-
cluye como falaz la idea de que la justicia sea una condición necesaria
o suficiente de la validez de las normas jurídicas: «un dato de hecho*,
escribe Herbert L. A. Hart remitiéndose a John Austin, «que permite
a los juristas tener una mayor claridad de ideas» ". El presupuesto de
hecho de esta tesis es obviamente que el derecho del que se habla sea
enteramente positivo: es decir, que existan normas positivas acerca de
la producción de normas jurídicas, de modo que de cualquier norma
de un ordenamiento (exceptuada su constitución) sea posible predicar
su validez o invalidez sobre la base de otras normas del ordenamien-
to mismo. Este presupuesto se ha realizado con ese fenómeno mo-
derno que es el monopolio estatal de las fuentes de producción y de
convalidación jurídica, alcanzado en Europa entre finales del XVIII y
comienzos del XIX gracias sobre todo a las codificaciones y a las
constituciones. Y puede ser identificado con la incorporación en los
cestados de derecho» del principio de legalidad, que es un principio