DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5. SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES
turo) como motivo o fin de la pena: para el derecho penal, dice, ese requieren siempre,
cuando menos, dos actos injustos nocivos, o sea, dos delitos: uno en el pasado y otro en
el futuro; el uno cometido ya por el individuo que ha de ser castigado, y el otro en posibilidad
de ser cometido por los malvados o por el mismo reo contemplado en el futuro,
siempre en el caso de que el que fue reo quedara impune; uno como condición necesaria
y como causa ocasional de la pena, y otro como objeto que se quiere evitar por
medio de la pena; en fin, uno como ocasión de la pena, porque el otro es su objeto, es
decir, motivo* (Génesis del derecho penal, cit., 329, pp. 123-124). Y Liszt había liquidado
el problema aún más expeditivamente: .La contradicción entre el quia y el ne
es presunta. O dicho más extensamente: represión y prevención no son contrarios.
¿Nado porque me he caído al agua o para no ahogarme? ¿Tomo el remedio porque
estoy enfermo o para sanar? ... ¿Refuerzo la casa porque puede caerse o para que no se
derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a aquella que desde hace siglos constituye
la manzana de la discordia de la doctrina iusfilosófica~ (La idea de fin en el derecho
penal, cit., pp. 129.130).
69. A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., pp. 76 y 78-79. La distinción
entre los dos problemas fue formulada también por A. Rocco, L'oggetto del reato e
della tutela giuridica penale (1913), en Opere giuridiche, Soc. Ed. del Foro Italiano,
Roma, 1932, vol. 1, pp. 455-456: «Retribuir no es un fin ... Retribuir es un medio: es el
medio mediante el cual se alcanza un fin ... La retribución (de mal con mal) es por tanto
no el fin, sino el modo de ser de la pena, e incluso un modo de ser que ésta tiene en
común con todas las demás reacciones jurídicas que no tienen carácter penal».
70. La diferencia entre las dos razones reside en el hecho, como escribió
Aristóteles anticipando las tesis de Hart y de Ross, de que la ley «decide sobre el futuro.,
mientras que el juicio .decide sobre el pasado. (Retórica, cit., 1, 3, 1358b, p. 18).
Escribe J. Rawls, Two Concepts of Rules (1954), trad. cast. de M. Arbolí en Ph. Foot
(ed.), Teorías sobre la ética, FCE, México, 1974, p. 214: *Se puede decir, por tanto, que
juez y legislador están en posiciones distintas y que miran en direcciones diferentes: uno
hacia el pasado, el otro hacia el futuro. La justificación de lo que hace el juez, en cuanto
juez, suena como punto de vista retributivo; la justificación de lo que el legislador
(ideal) hace, en cuanto legislador, suena a punto de vista utilitarista>).
71. Teoría general del derecho y marxismo, cit., p. 151. Más exactamente
Pasukanis, interpretando al pie de la letra la idea de la .retribución. penal y concibiendo
la pena, según el paralogismo hegeliano, como correlato de un sintercambio.,
afirma que .el delito puede ser considerado como una variedad particular del cambio
en la cual la relación de cambio, es decir, la relación contractual, es fijada post factum;
dicho de otra forma, después de la acción arbitraria de una de las partes. La proporción
entre el delito y la reparación se reduce igualmente a una proporción de cambio.
(ibid., p. 145). Volveré más tarde sobre esta absurda metáfora y sobre las consecuencias
antigarantistas que de ella extrae Pasukanis.
72. Kant afirma que .la ley penal es un imperativo categórico. y que la pena se
dirige contra la maldad interna» de los criminales (La metafísica de las costumbres, cit.,
pp. 166 y 169): de ese modo, al asociar un carácter moral a la ley penal, confunde el derecho
con la moral contradiciendo la distinción efectuada por él mismo entre autonomía
de la moral. basada en imoerativos cate~óricos - e incondicionados. , v , heteronomía del derecho,
formado por imperativos hipotéticos en tanto que condicionados por la sanción.
Sobre esta contradicción kantiana, véase M. A. Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e
giurista liberale, cit., pp. 416-426; Id., Dignita umana e pena nella filosofia di Kant,
Giuffrk, Milán, 1981, pp. 287-308. La misma confusión entre derecho y moral está presente
en las demás doctrinas de la pena como .retribución moral.: .La justicia humana
es por consiguiente una ley natural, un elemento del sistema moral en este mundo, como