DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

2. MODELOS DE DERECHO PENAL
acción» y .sin hecho ofensivo.. La ley, en este caso, no prohíbe ni re-
gula comportamientos, sino que prefigura status subjetivos directa-
mente incriminables: no tiene función regulativa, sino constitutiva
de los presupuestos de la pena; no es observable o violable por la omi-
sión o la comisión de hechos contrarias a ella, sino que es constituti-
vamente observada o violada por condiciones personales conformes o
contrarias. Es claro que al faltar, antes incluso que la acción y el
hecho, la prohibición, todas las garantías penales y procesales resultan
neutralizadas. Se trata, en efecto, de una técnica punitiva que crimi-
naliza inmediatamente la interioridad o, peor, la identidad subjetiva
del reo y que, por ello, tiene un carácter explícitamente discriminato-
rio, además de antiliberal. El caso límite es el de las leyes penales ra-
ciales, donde una condición natural de la persona forma por sí sola el
presupuesto de la pena. Pero el mismo esquema viene reproducido por
la persecución penal de los herejes y las brujas y, en tiempos moder-
nos, por el modelo nazi del .tipo normativo de autor», por el estali-
nista del «enemigo del pueblo» y por el positivista del .delincuente
nato» o «natural». En nuestro ordenamiento son reconducibles a él,
por ejemplo, las normas que disponen medidas punitivas contra los
~OC~OSOS», los wagabundosn, los (cproclives a delinquir» y similares 16.
No obstante, el esquema puede ser cumplido no sólo por vía legal,
sino también por vía judicial: piénsese en el abuso jurisprudencial, en
las macro-instrucciones contra la criminalidad organizada, en las figuras
del concurso moral y del delito asociativo, consideradas a veces,
a falta de cualquier hecho específico, sólo conforme al historial de los
imvutados o a su colocación o identidad social v volítica ".
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Un lugar aparte en nuestra tipología ocupa después el sistema
«sin necesidad. S6, que carece del principio de economía del derecho
penal expresado por el axioma A3 y que podemos llamar vejatorio.
Este sistema es asimétrico respecto de los demás, dado que el principio
de economía o de necesidad no exvresa vroviamente una técnica vu-
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nitiva, sino un criterio de política criminal cuya satisfacción está con-
dicionada pero no es condicionante de las demás garantías. De este
sistema, bastará decir que se caracteriza por la presencia de prohibi-
ciones y de penas superfluas, en contraste con las razones de utilidad
individual y colectiva que, como veremos, justifican el derecho penal;
de prohibiciones penales injustificadas por ser ellas mismas lesivas de
derechos fundamentales, por ser de imposible ejecución, por no estar
establecidas para la tutela de ningún bien jurídico o por ser conve-
nientemente sustituibles con prohibiciones civiles o a
de penas injustificadas por ser excesivas, no perti
porcionadas respecto de la relevancia del bien juríd
4. Modelos punitivos zrracionales. Se pueden con
tres sistemas punitivos -no propiamente penales,
extra-penales- que con una expresión de Max