DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III. TEORIA LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1 34. El principio de materialidad de la acción 1. Exterioridad de la acción y utilitarismo penal. El nexo causal entre acción y resultado. El segundo requisito sustancial, no menos importante que la lesividad, exigido por nuestro sistema SG de justi- ficación del .cuándo» y del. .qué. prohibir, es el expresado en el principio de materialidad y enunciado en el axioma AS, nulla iniu- ria sine actione, así como por las tesis que de él derivan: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas sine actione. Conforme a este principio, ningún daño, por grave que sea, puede es- timarse penalmente relevante sino como efecto de una acción 65. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera ge- néricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones hu- manas -materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente ob- servables- describibles exactamente, en cuanto tales, por la ley penal. Los fundamentos de este principio, también fruto de la elabora- ción ilustrada, son los mismos que encontramos como fundamento de la garantía de lesividad: el utilitarismo jurídico y la separación axiológica entre derecho y moral. Ante todo está el criterio de utilidad: sólo las acciones externas, y no los cactos internos» -afirman Pufendorf y Thomasius-, pueden producir daños a terceros; los actos internos, esto es, los pensamientos y las intenciones, al igual que los «vicios» y la «maldad de ánimo», no son perjudiciales para nadie y nadie esá interesado en su punición 66 ni se preocupa por vengarlos. Con este punto de partida, es necesaria una relación de causalidad entre la acción y el resultado dañoso (o peligroso), cuyos elementos vendrán configurados por la dogmática del siglo xvnr como requisitos esenciales del denominado «elemento objetivo» del delito 67. Esta re- lación está indisolublemente unida al principio de materialidad o de exterioridad de la acción, dado que sólo la acción externa está en con- diciones de producir una modificación del mundo exterior calificable de lesión. La materialidad o exterioridad de la acción criminal es así un presupuesto necesario de la lesividad o dañosidad del resultado, ca- racterizado, a su vez, como un hecho empírico externo que se distin- gue de la acción, como ocurre en los llamados «delitos de resultado», o que se identifica con ella, como en los delitos llamados «de mera ac- tividad~. Al mismo tiempo queda excluida del nexo causal, así consi- derado, toda forma de responsabilidad objetiva .por hechos de otro» o .por caso fortuito», supuestos más de ausencia de acción que de ausencia de culpa. Existe un argumento utilitarista más, radicado específicamente en la base del principio de materialidad de la acción criminal y del consiguiente veto a la prohibición de actos internos. Una prohibi- ción puede ser inútil no sólo porque el acto prohibido no ocasiona
8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR daño alguno, sino también porque no sirve para impedirlo. Así ocurre cuando la absoluta imposibilidad de controlar su inobservancia la condena a ser ineficaz68. La prohibición de actos internos y, en general, la responsabilidad penal sin acción contradicen, bajo estos dos aspectos, el principio de utilidad. Y, además, contrastan, desde la misma perspectiva, con la función preventiva de la pena y con el principio mismo de legalidad, que presuponen el requisito de materialidad, cuya base utilitarista comparten, bien en el sentido de que la tarea del derecho es razonablemente la de prevenir y prohibir acciones dañosas y no la de estigmatizar la maldad humana ni la de sacrificar chivos expiatorio~ por males que no han realizado, o bien en el sentido de que sólo las acciones externas, y no las internas, pueden ser eficazmente prohibidas y prevenidas por la ley. 2. Exterioridad de la acción y separación entre derecho y moral. La soberanía de la conciencia. El segundo fundamento, bastante más importante en el plano ético-político, aportado por la ilustración penal al requisito de materialidad de la acción criminal es el principio axiológico de separación entre derecho y moral. Ya se ha hablado de las tesis de Hobbes, Pufendorf, Bentham y de todo el pensamiento laico y liberal sobre los límites del derecho respecto a la moral, límites en cuya virtud no todos los pecados deben ser prohibidos, ya que no es tarea del derecho sancionar o imponer la moral. Esta tesis encuen- tra en los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohi- bición penal y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral sus dos corolarios más relevantes política y éticamente. De hecho, si la valoración de la interioridad de la moral y de la autonomía de la conciencia es el rasgo distintivo de la ética laica moderna, la reivindicación de la absoluta licitud jurídica de los actos internos y, aún más, de un derecho natural a la inmoralidad 69 es quizá el principio más auténticamente revolucionario del liberalismo moderno. Observado en negativo, como límite a la intervención penal del estado, este principio marca el nacimiento de la moderna figura del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visi- ble, pero inmune, en su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Observado en positivo, se traduce en el res- peto a la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas constrictivas, inquisitivas o co- rrectivas dirigidas a violentarla o, lo que es peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad de la disidencia e incluso de la hos- tilidad frente al estado; a la tolerancia para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la igualdad de los ciudadanos, dife- renciables sólo por sus actos, no por sus ideas, sus opiniones o su es- pecífica diversidad personal.
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13. $QUE ES EL GARANTISMO? Cluentio
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13. (QUE ES EL GARANTISMO? gado *in
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Este nexo entre epistemología jur
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exime de la fidelidad a la Constitu
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V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARA
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 3. Dos perspectivas
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INDICE GENERAL 28. El principio de
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INDICE GENERAL 5. La disolución de
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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