DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5. S1 Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR LAS IDEOLOGIAS PENALES
tra- mediante su reeducación hacia los valores dominantes o, peor
aún, su liberación médica. Y consiguientemente se resuelve, en la
medida en que el tratamiento no es compartido por el condenado, en
una aflicción añadida a su reclusión y, más exactamente, en una lesión
a su libertad moral o interior que se suma a la lesión a su libertad física
o exterior que es propia de la pena privativa de libertad. Además,
dado el carácter correctivo asociado a los tratamientos penales, no se
justifican límites legal y rígidamente preestablecidos a las exigencias
individualizadas de la corrección. Por el contrario, se justifican y recomiendan
penas de naturaleza y duración indeterminadas, sujetas a
cambios a medida que varían las necesidades correctivas y que cesan
sólo con el arrepentimiento o la curación del reo159. En suma, más allá
de la atenuación ecléctica y contemporizadora con la que en este
siglo se ha intentado conciliar la prevención especial con las clásicas
garantías de la estricta legalidad, la culpabilidad y la prueba, ni uno
sólo de estos principios queda salvaguardado por semejantes doctrinas
del fin, cuya vocación más íntima y consecuente apunta hacia la justicia
del cadí. No es casual que en la Europa que está a caballo entre
los dos últimos siglos estas doctrinas hayan preparado el terreno de
ese proceso de disolución irracionalista y subjetivista del derecho
penal y de la razón jurídica que celebrará sus fastos en los regímenes
totalitarios de entreguerras.
Aun sin tomar en cuenta el carácter antigarantista y decisionista
de los modelos de derecho penal informados por ellas, las doctrinas de
la prevención especial son discutibles por otra parte en el plano
mismo de la justicia sustancial que reivindican como criterio de justificación
externa. Una primera y elemental objeción es la de que sólo la
pena carcelaria, y no el resto de las penas como por ejemplo las pecuniarias
o el arresto domiciliario, tiene que ver con la finalidad reeducadora,
que por consiguiente no puede ser asumida como criterio
teórico de justificación de la pena en general. Una segunda y mucho
más grave objeción es que el fin pedagógico o resocializador propugnado
por todas estas diversas doctrinas no es realizable. Una rica
literatura, corroborada por una secular y dolorosa experiencia, ha
mostrado en efecto que no existen penas correctoras o terapéuticas y
que la cárcel, en particular, es un lugar criminógeno de educación e incitación
al delito. Represión y educación son en definitiva incompatibles,
como lo son la privación de la libertad y la libertad misma que
constituye la sustancia y el presupuesto de la educación, de manera
que lo único que se puede pretender de la cárcel es que sea lo menos
represiva posible y por consiguiente lo menos desocializadora y deseducadora
posible.
Pero no son éstos los principales argumentos que hacen inaceptables
estas concepciones del fin de la pena. Aun cuando se beneficien
del respaldo de buena parte de la cultura penal contemporánea e incluso
hayan ~enetrado en nuestra Constitución 160, las ideologías co-