DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. *QUE ES EL GARANTISMO?
los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación
limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes,
es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad
y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales,
así como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la
tutela judicial. Como se ha visto en los apartados 26.3,28.3 y 37.3, la
primera de estas dos condiciones representa la fuente de legitimación
formal de cada poder; la segunda, su fuente de legitimación sustancial.
Gracias a estas dos fuentes no existen, en el estado de derecho,
poderes sin regulación y actos de poder incontrolables: en él todos los
poderes se encuentran limitados por deberes jurídicos, relativos no
sólo a la forma sino también a los contenidos de su ejercicio, cuya violación
es causa de invalidez de los actos accionables judicialmente y, al
menos en teoría, de responsabilidad para sus autores.
Recuperando una tesis formulada en el apartado 28.3, ahora podemos
identificar en términos generales estas dos fuentes de legitimación
con los dos modebs de legalidad, lógicamente distintos, que he
diferenciaTo'varias veces en este libro sólo con referencia al derecho
penal: con la legalidad en sentido amplio, en virtud de la cual la ley es
condicionante (según la fórmula nulla poena ... srne lege) y con la legalidad
en sentido estricto en cuya virtud la ley se encuentra condicionada
(según la fórmula nulla lex sine ...). El principio de mera legalidad
se limita en realidad a exigir que el ejercicio de cualquier
poder tenga por fuente la ley como condición formal de legitimidad; el
principio de e~ricta legalidad exige por el contrario a la propia ley
que condicione a determinados contenidos sustanciales la legitimidad
del ejercicio de cualquier poder por ella instituido. En el derecho
penal, donde el derecho fundamental en juego es la inmunidad del ciudadano
frente a prohibiciones y castigos arbitrarios, estos contenidos
sustanciales se han concretado en la ~taxatividad* de las hipótesis de
delito, que comporta, de un lado, la referencia empírica a los tres elementos
constitutivos que encuentran expresión en las garantías penales
y, del otro, su verificabilidad y refutabilidad en las formas
expresadas por las garantías procesales. En los otros sectores del ordenamiento
los derechos fundamentales objeto de tutela son diversos;
pero también ellos, cuando están constitucionalmente garantizados, se
configuran como vínculos de validez para la legalidad ordinaria, por
lo que ésta resulta igualmente caracterizable como estricta legalidad.
En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a
subordinar todos los actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su
legitimación formal, mientras la estricta legalidad, al subordinar todos
los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos fundamentales,
coincide con su legitimación sustancial.
2. Democracia y estado de derecho: «quién» puede y «cómo» se
debe decidir; «qué» se debe y «qué no» se debe decidir. La distinción