DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
Sólo analizando la divergencia entre normatividad y efectividad de
la protección penal de los bienes es posible captar, en los diversos ni-
veles en que aquélla se manifiesta, los aspectos de ineficacia de la pri-
mera y de ilegitimidad de la segunda. Estos aspectos, según se ha
visto, dependen esencialmente de la desproporción entre el valor de la
libertad personal afectada por la pena y el de los bienes atacados
por el delito, así como de la distorsionada escala de valores que se re-
fleja en la escala de penas prevista para cada uno de ellos; por consi-
guiente, conforme a una reelaboración de la jerarquía de los bienes es-
timados merecedores de tutela y, en relación con ella, de las penas
proporcionadas a tal fin. Un programa de derecho penal mínimo
debe apuntar a una masiva deflación de los .bienes» penales y de las
prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y
jurídica. Es posible, también, que en esta reelaboración quede de ma-
nifiesto la oportunidad, en aras de la tutela de bienes fundamentales,
de una mayor penalización de comportamientos hoy no adecuada-
mente prohibidos ni castigados: por ejemplo, la introducción de un
delito específico de tortura (querido, por lo demás, por el art. 13,4.O
de la Constitución) frente a la tendencia jurisprudencia1 a eludir su pu-
nición*', o la creación de nuevos delitos ambientales. Sin embargo,
nuestro principio de lesividad, tal como resulta de los criterios ya
comentados, actúa más bien como una afilada navaja de Occam,
idónea para excluir, por injustificados, muchos tipos penales consoli-
dados o para restringir su extensión mediante cambios estructurales
profundos. Me referiré ahora, en particular, a tres clases de delitos res-
pecto a los que se realiza esta función restrictiva y minimizadora.
La primera restricción es de carácter cuantitativo. Afecta a los de-
litos de bagatela, que no justifican ni el proceso penal ni la penas8: en
particular, podría despenalizarse, en nombre de la máxima economía
de las prohibiciones penales, toda la categoría de las contravenciones,
y, junto a ella, la de los delitos punibles con pena pecuniaria única o
alternativa con otra privativa de libertad. En efecto, parece claro,
por las consideraciones expuestas en el apartado 31.4 sobre la natu-
raleza de las penas pecuniarias, que si el legislador configura un deli-
to como contravencional y10 prevé para él una sanción de ese tipo,
pone de relieve que no considera que la conducta ilícita sea lesiva de
bienes fundamentales y que el derecho penal es un instrumento des-
proporcionado para prevenirlo. Puede decirse, en otras palabras, que
ningún bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la
tutela penal puede ser monetarizado, de modo que la previsión misma
de delitos sancionados con penas pecuniarias evidencia o un defecto
de punición (si el bien protegido es considerado fundamental) o, más
frecuentemente, un exceso de prohibición (si tal bien no es funda-
mental). La supresión de este enorme cúmulo de delitos provocaría,
entre otras cosas, una extraordinaria simplificación y racionalización
del sistema penal. Se reduciría la esfera de inevitables supuestos de ig-