DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
la acción y10 del hecho delictivo, al criterio elemental del talión.
Existen en realidad, todavía hoy, como se verá en el apartado 35, doctrinas
y ordenamientos que privilegian estructuralmente la exclusiva
función penal de la defensa social y que, por ello, descuidan, en todo
o en parte, el elemento subjetivista de la culpabilidad, reputándolo
irrelevante en el plano práctico e inconsistente en el plano teórico. Y
existen, por otra parte, en casi todas las legislaciones, incluida la italiana,
algunas figuras de responsabilidad objetiva, presunta o sin
culpa14. Ahí resultan debilitados, en estos casos, también la carga de
la verificación empírica de los nexos de causalidad y de imputación
que enlazan reo y delito, junto con las demás garantías procesales en
materia de prueba y defensa.
A la inversa, podemos llamar subjetiuistas a los sistemas S4 .sin
acción» y S5 .sin ofensa», respectivamente privados de la garantía de
la materialidad de la acción expresada por el axioma A5 y de la de lesividad
del hecho expresada por el axioma A4. Ambos sistemas se caracterizan
por el hecho de que las figuras legales de delito, contra los
principios liberales del utilitarismo penal y de la separación entre derecho
y moral, son privadas de referencias empíricas y se construyen
predominantemente con referencia a la subjetividad desviada del reo.
Precisamente, los sistemas o las normas «sin acción. (entendida «acción~,
obviamente, tanto en el sentido de .comisión» como en el de
«omisión» empíricamente denotable) reprimen no tanto o no sólo
comportamientos determinados, sino actitudes o situaciones subjetivas
de inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al ordenamiento más
allá de su exteriorización en manifestaciones delictivas concretas.
Entretanto, los sistemas y las normas .sin ofensa. prescinden de la lesión
de bienes jurídicos concretos, bien reprimiendo anticipadamente
su simple y a menudo abstracta puesta en peligro, bien penalizando
puramente el desvalor social o político de la acción más allá de cualquier
función penal de tutela. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos
típicos penales integrados en todo o en parte por condiciones o cualidades
desviadas de la persona, en los delitos de peligro abstracto o
presunto, en los delitos de asociación, en los delitos de opinión y en
los delitos de sospecha 15. En ambos casos el esquema punitivo, al no
estar anclado a la comprobación empírica de acciones criminales y/o
de hechos lesivos taxativamente denotados por la ley, resulta ampliamente
sustancialista y decisionista: la subjetivación de las hipótesis
normativas de delito, en efecto, no compromete sólo la estricta legalidad,
sino que comporta también la subjetivación del juicio,
confiado a criterios discrecionales de valoración de la anormalidad o
peligrosidad del reo que inevitablemente disuelven el conjunto de las
garantías procesales.
Sustancialismo y subjetivismo, por lo demás, alcanzan las formas
más perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor,
donde la hipótesis normativa de desviación es simúltaneamente «sin