DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

como se manifiestan en las divergencias entre principios y praxis
mencionadas en la introducción, enlazan con una tradición autorita-
ria mucho más antigua y nunca realmente interrumpida. Esta tradi-
ción es predominantemente el fruto irreflexivo y consolidado de las
prácticas legislativas, jurisdiccionales o policiales. Pero también enla-
za, como mostraré en la segunda y en la tercera parte de este libro,
con doctrinas y modelos teóricos y políticos de derecho penal en
todo o en parte antitéticos del examinado más arriba: de los esquemas
premodernos de la inquisición a las modernas teorías de la prevención
especial, de la defensa social o del tipo normativo de autor, en sus
múltiples variantes moralistas, antropológicas, decisionistas y efi-
cientistas.
El modelo de derecho y de proceso penal que surge de esta vario-
pinta tradición se configura también, antes que como un conjunto de
técnicas normativas y de prácticas procesales, como una epistemología
penal específica. Y esta epistemología -que llamaré inquisitiva o, más
genéricamente, antigarantista- puede ser caracterizada a su vez con-
forme a dos aspectos o elementos, simétricamente opuestos a los dos
requisitos más arriba ilustrados de la epistemología garantista y,
como ellos, relativos el uno a la definición normativa y el otro a la
comprobación judicial de la desviación penal.
2. Sustancialismo penal y cognoscitiuismo ético. El primer aspecto
de la epistemología antigarantista es la concepción no formalista ni
convencionalista, sino ontológica o sustancialista, de la desviación pe-
nalmente relevante. Según esta concepción, objeto de conocimiento y
de tratamiento penal no es tanto ni sólo el delito en cuanto formal-
mente previsto como tal por la ley, sino la desviación criminal en
cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona
del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto
como una manifestación contingente, suficiente pero no siempre ne-
cesaria para justificar el castigo. Esta idea, como veremos en el apar-
tado 27, ha tenido muchas y diversas versiones: de las doctrinas mo-
ralista~ que consideran al delito un pecado a las naturalistas que
individualizan en él un signo de anormalidad o de patología psicofí-
sica del sujeto, hasta las pragmatistas y utilitaristas que le confieren re-
levancia sólo en cuanto síntoma privilegiado y alarmante de la peli-
grosidad de su autor.
En el plano de las técnicas jurídicas, estas representaciones se re-
flejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio exclu-
sivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados. La técnica
más difundida es la previsión de figuras de delito elásticas e indeter-
minadas, idóneas para connotar en términos vagos o valorativos mo-
delos globales de desviación -como el escándalo público, el desacato,
la propaganda o la asociación subversiva, la asociación de tipo ma-
fioso, la ofensa a la moral familiar, y similares- en vez de denotar