DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
parece la principal razón del mantenimiento de la estructura bifásica
del proceso, en particular de la previsión de una audiencia preliminar
con la consiguiente triplicación de la figura del juez de primera instancia
(para la instrucción, para la audiencia preliminar y para la
vista).
De las dos posibilidades de acuerdo, la más grave es, indudablemente,
la primera, ya que tiene por objeto, además del procedimiento,
la validez de la imputación y la medida de la pena 34. Pero también la
segunda puede convertirse en una fuente de injusticias, aunque no sea
más que porque, estando prevista incluso para delitos gravísimos
castigados con reclusión perpetua, concluye en la audiencia preliminar
ante un juez que quizá ya se ha pronunciado dictando un mandamiento
de captura o rechazando una petición de archivo sobre la
base de «lo actuado» (art. 440.1), esto es, de elementos probatorios
que, por definición legal (art. 526), no merecen el nombre de Kpruebas~.
Sin embargo, se ha formado en torno a los dos institutos un
consenso tan generalizado como acrítico que se funda en dos argumentos:
el primero, teórico, es el de que son coherentes con la opción
por el «sistema acusatorio* y con la naturaleza de .proceso entre partes*
que impone al juicio el nuevo código; el segundo, pragmático, es
el de que sólo el empleo en la mayor parte de los casos de estas alternativas
formales hace, en términos reales, practicable en los demás supuestos
la celebración de un juicio contradictorio según el nuevo modelo
acusatorio. En mi opinión, el primer argumento es infundado; el
segundo, por sí solo, prueba demasiado y termina por justificar el sacrificio
de las garantías en algunos procesos en aras de su satisfacción
máxima en otros pocos.
La tesis, refrendada por la doctrina hasta convertirse en un lugar
común, de que las dos formas de acuerdo son un resultado lógico
del «método acusatorio» y del «proceso entre partes», es totalmente
ideológica y mistificadora. Como se ha demostrado en el apartado
39.3, una tesis como ésta, reforzada por el recurso a la experiencia del
proceso acusatorio americano y especialmente del plea bargaining, es
fruto de una confusión entre el modelo teórico acusatorio -que consiste
únicamente en la separación entre juez y acusación, en la igualdad
entre acusación y defensa, en la oralidad y publicidad del juicioy
las características concretas del proceso acusatorio estadounidense,
alguna de las cuales, como la discrecionalidad de la acción penal y el
pacto, no tiene relación ninguna con el modelo teórico. La confusión,
injustificable en el plano teórico, es explicable en el histórico: discrecionalidad
de la acción penal y acuerdos son, de hecho, los restos modernos
del carácter originariamente privado y10 popular de la acusación,
cuando la oportunidad de la acción y, eventualmente, de los
pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la libre acusación.
Pero una y otros carecen hoy de justificación en los sistemas en
que, como ocurre en Italia e incluso en los Estados Unidos, el órgano