DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
pena para cada delito concreto; el de la post-determinación, en la fase
ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente sufrida.
2. La pre-determinación legal de la pena. La escala de penas y los 1í-
mites máximos y mínimos. En un libro reciente, titulado La commi-
surazione della pena pero dedicado exclusivamente al problema de la
determinación de la pena por parte del juez, Emilio Dolcini lamenta la
escasez de literatura penalista sobre el tema 155. Pero si es escasa la li-
teratura en materia de determinación judicial, sobre la pre-determi-
nación legislativa de la calidad y de la cantidad de la pena es casi ine-
xistente. Después de haber comprometido y apasionado el debate
ilustrado, este difícil problema de ciencia de la legislación parece
haber desaparecido del horizonte teórico de la cultura penalista, con-
firmando el ya apuntado abandono del punto de vista externo por
parte de ésta y su actitud acríticamente contemplativa en relación
con el derecho vigente 156.
La primera dificultad originada por el problema de la elección por
el legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del
delito corresponde a la noción de «gravedad» del delito. Existen al
respecto, como se verá en el apartado 35, dos orientaciones diversas:
una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la
de la pena por la entidad del daño; otra subjetivista, que la mide por
el grado de la culpabilidad. Tambien la elección de uno de estos dos
criterios, así como del criterio de su equilibramiento, requiere deci-
siones basadas en opciones de valor. Es claro que dentro de un siste-
ma como SG, que incluye tanto el principio axiológico de la lesividad
como el de la culpabilidad, deben acogerse ambos criterios, en el
sentido de que los límites de la pena tienen que variar tanto en rela-
ción con el daño como en relación con la culpa. Pero el problema es
precisamente el del peso que haya de asignarse a cada uno de los dos
criterios respecto del otro.
Todavía más difícil es el problema de las medidas máxima y mí-
nima de la pena determinables conforme a los dos criterios aludidos.
Si, en efecto, la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y
han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para col-
mar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de
los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo
los de la culpabilidad 15'. Más allá de la ingenuidad calculadora en la
que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo penal puede ofrecer, sin
embargo, algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de
valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la
pena en relación con la gravedad del delito.
Por lo que se refiere al límite mínimo, la indicación de mayor re-
lieve es aquella -avanzada por Hobbes y recogida por Pufendorf y
Bentham- conforme a la cual la ventaja del delito no debe superar la
desventaja de la pena: si no fuera así, efectivamente, la pena sería más