DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
172. Véanse al respecto, infra, los apartados 33.2, 34.4 y 35.5.
173. J. F. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Macmillan,
Londres, 1883, vol. 11, p. 81: -La condena jurídica es al sentimiento moral del público
lo que el sello es a la cera caliente. Convierte en un juicio definitivo y permanente lo que
de otro modo sería un sentimiento trarisitorio ... En suma, la imposición de la pena da
una forma definitiva y una ratificación solemne a la indignación moral suscitada por la
comisión de la ofensa.. Una posición semejante es la expresada por Lord Denning:
«la justificación última de todas las penas no es la de ser un factor de disuasión, sino el
ser la vibrante denuncia de un delito por parte de la comunidad* (en The Roya1
Commission on Capital Punzshment, Cmd. 8932, 53, cit. en H. L. A. Hart, Responsabilita
e pena, cit., p. 197). Cf. también los pasajes citados en las notas 64 y 73.
Véase, para una crítica penetrante de estas tesis, denominadas por él .teorías denunciatoriasn
de la pena (y que no difieren de las neo-retribucionistas recordadas en la nota
65), H. L. A. Hart, o. c., pp. 196-199 e Id., Diritto, morale e liberta, cit.
174. .Preguntaría entonces*, escribe Tarde en polémica con los positivistas italianos,
.por qué se quiere que sea ejemplo de toda indignación y de todo odio contra el
criminal, y que la guíen los más fríos cálculos [sic; debería decir: por qué se quiere eliminar
del derecho penal cualquier forma de indignación y de odio contra el criminal y
basarlo en los más fríos cálculos] ... No ver en el criminal más que un ser peligroso y no
un culpable; un degenerado o un enfermo y no un pecador, y en el castigo un procedimiento
de eliminación o de separación, no una deshonra, es querer que los criminalistas,
y después de ello el público en masa, formen sobre el crimen y la pena un jiiicio intelectual,
puro de toda emoción y censura. Pero precisamente la escuela que propone
dichas reformas se distingue en la proclamación de esta verdad: que la inteligencia es
inerte por sí misma, y que el sentimiento es la única fuerza motriz de las almas y de las
sociedades. Cuando se cese de odiar y de abatir al criminal, pululará el crimen. Además,
repito, ¿por qué esforzarse en arrancar, si esto fuese posible, al odio y a la indignación
su objeto más natural, el crimen, a riesgo de hacer desbordar con mayor fuerza sobre
otros objetos, y desviar peligrosainente hacia otros fines, por ejemplo, nuestras luchas
políticas o religiosas, esos eternos sentiiilientos del corazón? Concedo que el crimen, estando
sometido al determinismo universal, sea un hecho natural como otro cualquiera.
Pero la cólera que nos asalta a la vista del acto criminal y el deseo de venganza que nos
anima al punto contra su autor, son fenómenos naturales también. ¿Por qué juzgarlos
irracionales? ¿Por qué censurarlos, cuando se estima que el crimen mismo no es censurable?
Aunque se mostrara que esos sentimientos implican un error, el de creer en la
libertad del agente criminal, y nuestra teoría de la responsabilidad prueba lo contrario ...
[y aun] admitiendo que los sentimientos reprobadores, depuratorios, de que se trata,
puedan atenuarse y convertirse en pasión caritativa, ¿es conveniente, digámoslo una vez
más. reducir de este modo el más fuerte dique que se opone al progreso del mal social?
Utilitariamente, es preciso responder que no. ¿Por qué, por el contrario, responden ellos
afirmativamente, sino [sic; debe decir: si no] es porque hay un sentimiento estético, un
idealismo oculto en el fondo del utilitarismo? La idea de una penalidad pura de toda
venganza y de todo odio es muy antigua en la historia del espiritualismo ... Los utilitario~
la han aspirado con el aire que les rodean [sic; debe decir: rodea], y aborrecen el
odio, aun útil, como contrario a este ideal, como inficionado de fealdad moral. (La philosophie
pénale, [1890], 4." ed., Cujas, París 1972, pp. 509-511 [trad. cast. -por la que
\e cita- de La l." ed. de J. Moreno Barutell, Filosofía penal, 2 vol., La España
Moderna, Madrid, s.f., vol. 11, pp. 296-2981),
175. De la division du travail social (1893), trad. cast. de C. G. Posada, La división
del trabajo social, Daniel Jorro, Madrid, 1928, p. 127; ibid., pp. 126-127: