DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

6. EL FIN Y LOS LIMITES DEL DERECHO PENAL
recho penal y no a la doctrina normativa de justificación, a las prác-
ticas punitivas -legislativas y judiciales- en la medida en que desa-
tienden los fines que las justifican, y no a sus modelos justificativos '.
Si las normas no nos dicen nada acerca de lo que sucede de hecho, los
hechos no nos dicen nada acerca del valor de las normas.
Sobre esta base podemos caracterizar las doctrinas de justificación
como discursos normativos acerca de la justificación o acerca de los
fines justificadores, y las justificaciones (o no justificaciones) como dis-
cursos asertivos acerca de la correspondencia (o no correspondencia)
entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertiva-
mente explicadas y reconocidas. Los discursos sobre la (o doctrinas
de) justificación se dirigen en efecto a argumentar los criterios de
aceptación de los medios penales en relación con los fines que se les
asignan. Los discursos de justificación (o justificaciones) se dirigen por
el contrario a argumentar la aceptación de los medios penales en la
medida en que se comprueba que son funcionales respecto a los fines
asumidos como justificadores. Los primeros pertenecen a un nivel
meta-lingüístico respecto a aquel al que pertenecen los segundos.
Más exactamente, mientras las doctrinas de justificación son discursos
normativos que tienen por objeto las justificaciones mismas, es decir,
la validez ético-política de los fines con los que se justifican el derecho
penal y las penas, las justificaciones (y las no justificaciones) son dis-
cursos asertivos que tienen por objeto el derecho penal mismo y las
penas, y específicamente el hecho de que satisfacen o no satisfacen el
fin o los fines previamente asumidos como justificadores en virtud de
la doctrina de justificación adoptada.
El defecto epistemológico que suele viciar las justificaciones de la
peria sugeridas por las doctrinas de la justificación -y en particular
por las doctrinas utilitaristas- es la confusión entre los dos niveles del
discurso que acaban de ser distinguidos. A causa de esta confusión las
doctrinas normativas de justificación son casi siempre presentadas
directamente como justificaciones. De ello resultan justificaciones
apriorísticas: no de este o aquel ordenamiento penal o de esta o aque-
lla de sus instituciones particulares, sino del derecho penal o de la
pena en cuanto tales, o de la idea de derecho penal o de pena. En este
caso la violación de la ley de Hume se refiere no a la doctrina de jus-
tificación sino a la justificación misma. De la doctrina normativa,
que señala un determinado fin como criterio de justificación de la
pena o del derecho penal en general, se deduce en efecto que las
penas o los ordenamientos penales concretos satisfacen de hecho ese
fin y por consiguiente están justificados. El resultado es una falacia
normativista del todo idéntica a la de la confusión de los fines con las
funciones en la que incurren las doctrinas ideológicas normativistas.
Las justificaciones, en efecto, se obtienen a posteriori, sobre la base de
la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las
funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificación es aprio-