DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

6. EL FIN Y LOS LIMITES DEL DERECHO PENAL
axiológico externo respecto al externo de tipo sociológico y al interno
de tipo jurídico y se evita la petición de principio que reduce la justi-
ficación a la descripción, el fin a las funciones o a los efectos jurídicos,
el deber ser al ser del derecho. Una doctrina no inconsistente de jus-
tificación de la pena supone por tanto la aceptación del postulado ius-
positivista de la separación entre el derecho y la moral, de modo que
ni el delito sea considerado como un mal en sí quia prohibitum, ni la
pena sea considerada como un bien en sí quia peccatum. Y ello trae
consigo la carga de una correlativa doctrina de justificación de las
prohibiciones, de manera que las justificaciones de las penas supongan
las de las prohibiciones y no puedan ser ofrecidas sin una previa fun-
damentación ético-política de los bienes que éstas tutelan.
El segundo orden de requisitos se refiere a las relaciones entre me-
dios y fines penales. Y tiene como presupuesto la distinción entre las
justificaciones o no justificaciones ofrecidas y las doctrinas de justifi-
cación adoptadas. Para que una doctrina de justificación no se preste
a ser utilizada directamente como justificación apriorística viciada
por la falacia normativista, es necesario ante todo que los medios sean
adecuados a los fines, de manera que los fines justificadores del dere-
cho penal sean empíricamente realizables con las penas y no realiza-
bles sin ellas: sólo así son posibles justificaciones a posteriori basadas
en investigaciones empíricas que excluyan la irrealizabilidad del fin
justificante y comprueben que éste se ha realizado en un grado sufi-
ciente. En segundo lugar, para que el modelo de justificación pro-
puesto permita replicar de un modo convincente a la provocación
abolicionista y por otro lado a la objeción kantiana según la cual toda
persona es un fin en sí mismo, debe hacer suyo también el punto de
vista radicalmente externo de los destinatarios de las penas, a fin de
que también para ellos resulte congruente y consistente la relación em-
pírica entre medios penales y fines extra-penales y ninguno de ellos sea
tratado como una cosa o un «mero medio* para fines ajenos. Y a tal
efecto es necesario que fines y medios sean homogéneos entre sí, de
manera que el mal producido por las penas sea confrontable con el
bien perseguido como fin y sea justificable no sólo su necesidad sino
también su naturaleza y medida como mal o coste menor respecto a la
falta. de satisfacción del fin.
Un modelo de justificación que satisfaga estos dos órdenes de re-
quisitos está en condiciones de fundamentar no sólo justificaciones
sino también, según los casos, no justificaciones de las penas y de los
sistemas penales. Por tanto puede operar como modelo o doctrina no
sólo de legitimación sino también de deslegitimación ético-política del
derecho penal. Esto, por otra parte, es lo que diferencia a una doctri-
na o modelo .de justificación de una ideología de legitimación: su
idoneidad no para justificar de un modo apriorístico, sino para seña-
lar las condiciones en presencia de las cuales el derecho penal (o al-
guna de sus instituciones en particular) está justificado y en ausencia