DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

11. EL SUBSISTEMA PENAL DE POLlClA
vocación tendencialmente absoluta y las formas legales del estado de
derecho y de la división de poderes es del todo moderna. .Aunque la
policía, en sus particularidades, se asemeja siempre),, afirma Benjamin,
«no se puede por menos que reconocer que su espíritu es menos des-
tructivo allí donde encarna (en la monarquía absoluta) el poder del so-
berano, en el que confluye la plenitud de los poderes legislativo y eje-
cutivo, que en las democracias)) 6.
Por otra parte, fue precisamente en el siglo pasado, con la conso-
lidación del estado liberal, cuando las funciones y los aparatos de po-
licía -descuidados o, peor, ensalzados por la literatura ilustrada '-
conocieron su máximo desarrollo. Un crecimiento totalmente desor-
denado y, por así decir, subterráneo, que se manifestó en una impo-
nente legislación reglamentarista adherida, como un derecho inferior
y complementario, a las grandes codificaciones penales y procesa-
les Las líneas de desarrollo y los contenidos de este derecho policial
han sido esencialmente tres: primero, la prevención especial ante de-
lictum contra las «clases peligrosas* y, en general, los «sujetos peli-
grosos*; en segundo lugar, las funciones cautelares ante iudicium y10
de policía judicial contra los ~sospechosos», funciones auxiliares del
proceso y tanto más favorecidas, en los ordenamientos continentales,
por el carácter mixto del método procesal; finalmente, el derecho de
excepción extra legem, inspirado en la razón de estado cuando no en
más contingentes razones políticas de control social.
A este desarrollo progresivo y envolvente ha contribuido la cultura
jurídica, a veces con su aval explícito, más a menudo con su indiferencia
y desinterés. El derecho de policía, justamente por ser un derecho
inferior o incluso un no-derecho, representa, en efecto, el sector
quizá más olvidado por los estudios académicos. Aparece por doquier
en esta materia una especie de esquizofrenia de la ciencia jurídica,
tan atenta a los límites entre derecho penal y derecho administrativo
a propósito de las contravenciones y de los ilícitos de bagatela
-e incluso virtuosistamente preocupada por la posible desaparición
de las garantías consiguientes a su despenalización- como desatenta
e irresponsable frente al enorme universo de las medidas policiales y
administrativas restrictivas de la libertad personal 9.
Es difícil comprender esta negligencia intelectual sin una reflexión
más general, política y sociológica, sobre la ciencia jurídica. Pero entiendo
que sumariamente se pueden identificar, al menos, tres razones.
La primera es una singular jerarquía de nobleza establecida, ya desde
el derecho romano, entre los diversos órdenes y ramas de los estudios
jurídicos: ante todo, el derecho civil; después, el derecho público;
tras él, el derecho penal; y, por fin, el derecho y las prácticas policiales.
Pareciera que cuanto más contaminado está el derecho por la
violencia y cuanto más difícil e incierta es su legitimación, será menos
merecedor de estudio y de reflexión teórica y axiológica. La segunda
razón es una suerte de mala conciencia, y consiste en el hecho de que