DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
y no agravables con tratamientos diferenciados y personalizados de
tipo ético o terapéutico.
Estos tres principios normativos definen, en su conjunto, los fines
de tutela y prevención del derecho ena al y al mismo tiempo los límites
dentro de los cuales se justifica su intervención en un modelo garan-
tista. Al menos el primero de los tres y, en la medida en que está liga-
do al principio de estricta legalidad, también el segundo, se remontan
al pensamiento jurídico ilustrado, que fundamentó en ellos, como veremos
en el capítulo octavo, la no ~unibilidad de las meras intenciones
y de las opiniones, de los vicios, de las inclinaciones y estados de
ánimo perversos, de la herejía y las ofensas a la religión, y en general
de los actos internos y de aquellos no lesivos o lesivos solamente para
uno mismo. La formulación del tercero es sin embargo más reciente:
extraña a la tradición paleoliberal -que de Grocio a Hobbes, desde
Pufendorf y Thomasius hasta Bentham, teorizó por el contrario la
función correctora de la pena-, se debe, al margen de algunas indicaciones
formuladas por Locke, a Anselm Feuerbach y más tarde a
John Stiiart Mill y Francesco Carrara2j. Los tres principios reflejan por
lo demás una ética liberal: en primer lugar por estar basada en el
valor de la libertad de conciencia de las personas, la igualdad de su tratamiento
penal y la minimización de la violencia punitiva; en segundo
lugar, por estar destinada únicamente al legislador y no a los ciudadanos,
cuya moralidad se considera por el contrario no sólo como jurídicamente
irrelevante, sino también como jurídicamente intangible.
La teoría de la separación entre el derecho y la moral, tal y como
resulta del análisis desarrollado hasta el momento, es en definitiva una
doctrina compleja que se articula en seis órdenes de tesis. Podemos
sintetizar las tres tesis asertivas en el rechazo, basado en el carácter
.positivo» y convencional del derecho moderno, tanto de la idea de
que el derecho es en cuanto tal un «valor», como de la idea de que los
valores son en cuanto tales «derecho»: que son los dos opuestos pero
a menudo convergentes prejuicios ideológicos que en la práctica siempre
han alimentado, como formalismo o legalismo ético y como sustancialismo
o moralismo jurídico, el sordo rigor legalista y el incontrolado
arbitrio judicial. Y podemos identificar en los tres principios
axiológicos los contenidos ético-políticos exigidos al derecho penal
como condiciones de justificación externa y como otros tantos límites
impuestos a la legislación, a la jurisdición y a la ejecución penal. Esos
principios representan efectivamente, como veremos analíticamente en
la parte tercera, la base filosófico-política de todas las garantías penales
y procesales tal y como fueron en primer lugar elaboradas teóricamente
por las doctrinas rcformadoras de la Ilustración y más
tarde incorporadas positivamente en los códigos y en las constituciones:
de la estricta legalidad o taxatividad de los delitos, de la exterioridad
y materialidad de la acción delictiva, de la lesividad del resultado,
de la culpabilidad, de la carga de la prueba, de los derechos de