DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I I I TEORIA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
dor no va más allá de la cuestión de la relación entre discrecionalidad legislativa y dis-
crecionalidad judicial. Cf. por ejemplo H. Zipf, Die Strafmassrevision, Beck, Gotinga,
1969, pp. 5 SS.; Id. Kriminalpolitik (1980), trad. ir. de A. Bazzoni, Politica criminale,
Giuffr;, Milán, 1989, pp: 129-131 (trad. esp. de la primera versión de la obra [1973] de
M. Izquierdo Macías Picavea, Introducción a la política criminal, Edersa Madrid,
1979); M. Spasari, Appunti sulla discrezionalita del giudice perrale, en .Rivista italiana
di Diritto e Procedura penale*, 1976, p. 50. Bastante más rica es la literatura dedicada
al tema de la determinación de la pena por parte del juez: cf. G. Bellavista, 11 potere dis-
crezionale del giudice nell'applicazione delh pena, Bocca. Milán, 1939; S. Messina, La
discrezionalita nel diritto penale, Ateneo, Roma, s.f., pero de 1942, pp. 86 SS.;
F. Bricola, La discrezio?~alita nel diritto penale, cit., pp. 73 SS. y 323 SS.; E. Dolcini,
o. c., pp. 2 SS., que además subraya la bastante mayor atención dedicada al tema por la
doctrina penal alemana, refiriéndose a los escritos de Bruns, Dreher, Haag, Zipf,
Henkel, Frisch, Hertz y Stratenwerth.
157. G. Bovio, Saggio, cit., V, pp. 26 SS.
158. Th. Hobbes, Leviatrín, cit., XXVII, p. 250; S. Pufendorf, De iure naturae et
gentium, cit., lib. VIII, cap. 111, apartados 7 y 24; J. Bentham, Teoría de las penas, cit.,
t. 1, lib. 1, cap. V, pp. 26-30; Id., Principios del Código Penal, tercera parte, cap. 11, pp.
297 SS. Puede pensarse hoy en las sanciones para la prohibición de estacionamiento, en
las multas previstas para las sanciones urbanísticas o para las actividades contaminan-
tes, percibidas mucho más como tasas que como penas.
159. No parece superfluo precisar, con objeto de evitar posibles equívocos ge-
nerados por el uso de palabras iguales con significados diversos, que esta idea de la su-
presión de los mínimos de la pena legal previstos para cada tipo de delito y de la con-
siguiente ampliación del poder equitativo del juez no contradice la tesis, con la que no
tiene nada que ver, de que la pena prevista por la ley no debe ser tan baja como para
convertirse en una tasa.
160. De los delitos y de las penas, XXVII, p. 72
161. J. Bentham, loc. cit.; H. L. A. Hart, o. c., pp. 102 y 190. Puede ser intere-
sante recordar que una tesis exactamente opuesta fue sostenida por Aristóteles, el cual
indicó este mismo criterio, más que como límite máximo, como límite mínimo: *el ta-
lión no es justo sin la regla de proporción ... Si uno ha sacado un ojo a otro, no es justo
contentarse con sacar un ojo al ofensor; porque es preciso que su castigo sea mayor
conforme a la regla de proporción, puesto que el ofensor fue el primero que ata& y co-
metió el delito. En estos dos conceptos se ha hecho culpable y, por consiguiente, la pro-
porcionalidad exige que, siendo los delitos más graves, el culpable sufra también un mal
mayor que el que ha hecho. (La gran moral, cit., I,31,1194a, p. 62). Todavía con más
severidad Platón supone que en la vida futura los delitos comportarán *un castigo diez
veces mayor. (República, cit., X, 61Sb, p. 488).
162. El argumento más común es el utilitarista de que la excesiva severidad
para los delitos menos graves estimula a los delincuentes a la ejecución de los más gra-
ves: así Voltaire protesta contra el ahorcamiento de una muchacha de dieciocho años
por el abandono del hijo recién nacido, atacando a la ley como sinjusta porque no sabe
distinguir entre aquella que mata a su criatura y la que La abandona. (Comentario, cit.,
1, p. 116); Federico 11 de Prusia critica las leyes penales francesas que castigaban con la
muerte los hurtos domésticos sin violencia, privando de cualquier eficacia disuasoria a
la pena de muerte también prevista para los hurtos violentos (Dissertation sur les rai-
sons d'établir ou d'abroger les lois [1748], M. Sormey [ed.], Sorli, Utrecht, 1751); y
Bentham observa que cuando la pena de muerte se encuentre prevista tanto para el
hurto o el robo como para el homicidio, el potencial ladrón no se detendrá ante el 110-
micidio, así como no encontrará razón para no incurrir en toda suerte de agravantes si