DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
Voltaire, Beccaria, Federico 11, Hommel, Filangieri 162. Pero afortuna-
damente, en el derecho penal de los actuales ordenamientos evolu-
cionados - en los que el coste global de las penas ha llegado a ser sin
duda inferior al de los delitos- un criterio similar ya no está en con-
diciones de cumplir ninguna función de limitación de la violencia
punitiva: sería en efecto bien poca cosa si esta función se limitase, en
una lógica puramente retributiva, a exigir que la violencia criminal
fuese a lo sumo duplicada, - en vez de, por hipótesis, triplicada- por
la violencia de las penas. Por lo demás, para el propio Hart el criterio
benthamiano parece reservado únicamente para las transgresiones
leves 163. Debo añadir que éste, en particular, no puede en consecuen-
cia valer para los delitos culposos -como las muertes en accidentes de
tráfico, para las que legitimaría penas draconianas-, al menos si se
considera que la culpabilidad, en él completamente descuidada, debe
tener relevancia en la determinación de la pena.
Esto quiere decir que el criterio de Bentham, si puede servir en
algún caso y es en este sentido necesario, no resulta por sí solo sufi-
ciente y únicamente puede contribuir a integrar otro criterio bastante
más pertinente. Este criterio más pertinente es el ilustrado en el capí-
tulo 6, según el cual la pena no debe superar a la violencia informal
que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras
fuerzas más o menos organizadas. Esto tiene tres ventajas. Ante todo
que la comparación que en base a él se establece se da entre dos
magnitudes completamente homogéneas, no sólo porque ambas con-
sisten en males sino también porque se refieren a la misma persona, el
reo. En segundo lugar, y en consecuencia, este criterio, al tener como
punto de referencia a la persona del reo, no la degrada a «cosa» o
«medio. para finalidades ajenas, sino que la configura como fin en sí
misma, conforme al segundo imperativo kantiano de la moral. En fin,
permite una compensación entre males infligidos y males prevenidos y
una correlación entre límite máximo y límite mínimo de las penas:
precisamente, cuanto más alto es el coste de las penas tanto mayor es
su capacidad de prevención, pero tanto menor es su justificación con
respecto a los males prevenidos -delitos y castigos informales- y
menos amplia la esfera de los bienes cuya tutela penal está justificada;
por el contrario, cuanto más bajo es el coste de las penas, tanto
menor es su eficacia preventiva pero tanto mayor es su justificación
para la tutela de una mayor cantidad de bienes jurídicos. En conse-
cuencia, es injustificado un límite mínimo que anule la eficacia pre-
ventiva de la pena en relación con los delitos; pero también lo es del
mismo modo un límite máximo que anule la justificación en relación
con los mayores castigos informales prevenidos por la misma.
Naturalmente, tampoco este criterio permite una comparación
precisa. Se trata en efecto de una indicación que ~uede únicamente
orientar las valoraciones del legislador. Por lo demás, al hacer referencia
a todas las violencias posibles en ausencia de la pena, este pa-