DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
como se ha visto en el apartado 10.4, quedaba confiada, más que a la
ley, al mecanismo de los status 70. Aunque sea limitado al procedi-
miento ordinario per quaestiones, el principio de legalidad, junta-
mente al de irretroactividad, se encuentra por el contrario enunciado
en las fuentes romanas: Kpoenan, afirma Ulpiano, «non irrogatur, nisi
quae quaque lege ve1 quo alio iure specialiter huic delicto imposita
est~ 71. El procedimiento per quaestiones, introducido en el siglo 11
a.c., no subsiste sin embargo más allá de la época de Augusto. E incluso
en relación con él, en cualquier caso, no puede en absoluto hablarse
de un vínculo de estricta legalidad o taxatividad, dado que
siempre se admitió el recurso a la analogía, tanto en el campo de los
crimina úublica como en el de los delicta úrivata 72.
Tampoco en el medioevo se va más allá de la afirmación del principio
de mera legalidad penal. Totalmente ignorado en el derecho
germánico y en el de la Alta Edad Media, dominados por la costumbre,
el principio de legalidad se afirma en efecto en sentido amplio
sólo en la Magna Charta inglesa 73 y por otro lado en la Italia de las
municipalidades, donde sin embargo se sigue admitiendo la analogía
mediante la interpretatio ad supplendum y el argumentum a irn ni le^^.
E incluso en sentido lato parece que se disuelve en los siglos XV-XWI,
con ese conjunto de arbitrios antilegales y de prácticas presididas
por la analogía y la costumbre que caracterizó a la práctica penal preilustrada.
Contra semejantes abusos intentaron oponerse muchos juristas
italianos -de Pietro Advenate a Farinaccio. de Giovanni Zuffi
a Tiberio Deciani- y algunos textos legales del siglo XVII, como el código
penal de Bamberg, la Constitutio criminalis de Carlos V y la
Petition of Rights inglesa de 7 de junio de 1628. Pero no faltaron famosos
jurisconsultos, como Benedikt Carpzov, que los avalaron, propugnando
la libertad del juez para determinar no sólo las penas sino
también los tipos delictivos, incluso al margen de cualquier analogía
con otras figuras previstas por la ley 75.
Sólo en la época ilustrada se alcanzó una afirmación nítida y radical
del principio de estricta legalidad penal y de la prohibición de
analogía 76. El principio, como se ha visto ampliamente en la parte pri-
mera, incluso fue teorizado entonces en términos tan ingenuos y extremista~
como para resultar irrealizable: baste pensar en la prohibición
no sólo de analogía sino incluso de interpretación y en la ilusión
de una aplicación mecánica y literal de la ley. Sin embargo, gracias a
estas teorizaciones se introdujo el principio en las primeras constituciones
y en los primeros códigos penales: en la Petition of Rights
americana de 1774; en el código austriaco de José 11 de 1787; en los
arts. 5, 7 y 8 de la Declaración francesa de derechos de 1789; en los
arts. 8, 10, 14 y 15 de la Constitución de 1793; en los arts. 7, 8 y 14
de la de 1795; en los parágrafos 9, 11 y 20 del código prusiano de
1794, y después, más o menos rigurosamente, en todos los textos
constitucionales y en todos los códigos sucesivos. Por otra parte, fue-