DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
a veces tiene para el reo un carácter aflictivo y punitivo bastante más
temible que las penas; la inflación del derecho penal, que parece
haber perdido toda separación del derecho administrativo, de modo
que los procesos y las penas se cuentan ya, en un país como Italia, por
millones cada año; el cambio de las formas de la criminalidad, que se
manifiesta en el desarrollo del crimen organizado y, por otra parte, de
una microdelincuencia difusa, ambos ligados al mercado de la droga;
la disminución, no obstante, de los delitos de sangre y el incremento
sobre todo de los delitos contra el patrimonio; el progresivo desarro-
llo de la civilidad, en fin, que hace intolerables o menos tolerables que
en el pasado, para la conciencia jurídica dominante, no sólo las penas
feroces sino también las penas privativas de libertad demasiado largas,
comenzando por la cadena perpetua.
Como veremos en el próximo capítulo, estos cambios hacen en
parte anacrónico el sistema de delitos previsto por ejemplo en el có-
digo penal italiano. Pero hacen todavía más inadecuado el sistema de
penas. Precisamente, ni las penas privativas de libertad, ni las penas
pecuniarias, en las actuales circunstancias, parecen estar en condicio-
nes de satisfacer los fines que justifican el derecho penal: unas por de-
masiado aflictivas, las otras por demasiado poco, y tanto unas como
otras por ineficaces o, peor aún, contraproducentes. En cuanto a las
penas privativas de derechos, su disciplina se va revelando cada vez
más inicua e irracional. Y todavía es más inaceptable, por su inutili-
dad, además de por su oposición a casi todas las garantías penales y
procesales, el conjunto de medidas no penales -las medidas de segu-
ridad, las medidas de prevención y las diversas medidas de policía-
con que como por aluvión se han enriquecido los sistemas penales
modernos y que serán objeto de examen en el capítulo 11. Un síntoma
de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarro-
llo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que re-
presentan quizá las principales innovaciones de este siglo en materia
de técnicas sancionadoras. Pero este desarrollo es también un signo de
la resistencia tenaz del paradigma carcelario. Medidas alternativas y
sanciones sustitutivas no han sustituido en realidad a la pena de cárcel
como penas o sanciones autónomas, pero se han sumado a ella como
su eventual correctivo, terminando así por dar lugar a espacios in-
controlables de discrecionalidad judicial o ejecutiva.
Una de las tareas más importantes que se impone a la actual re-
flexión filosófico-penal es por tanto la formulación, sobre la base de
un repensamiento radical de la naturaleza de la pena, de un nuevo sis-
tema de penas, alternativas a las vigentes: penas alternativas, téngase
en cuenta -y no medidas alternativas-, aptas para satisfacer, como
penas principales, el doble fin del derecho penal dentro de una pers-
pectiva de racionalización y de minimización del sistema sancionador.
Es lo que trataré de hacer en este apartado. Antes, sin embargo, es útil
analizar los perfiles de ineficiencia y de injusticia de las penas actuales.