DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7 LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
niega un beneficio penal, de cualquier modo que se la llame, no com-
prueba hechos en régimen de contradicción y publicidad, sino que va-
lora y juzga directamente la interioridad de las personas; no decide
sobre la comisión de un delito, es decir, sobre una hipótesis empírica
verificable y refutable, como exige el carácter cognoscitivo propio de la
jurisdicción, sino inmediatamente sobre la .ausencia de peligrosidad»
de un hombre, su «buena conducta*, su «arrepentimiento sobreveni-
do* o sobre otras valoraciones análogas inverificables e irrefutables
por su naturaleza. Es este poder ilimitado el que hace liberticida y total
a la institución carcelaria: porque reduce la persona a cosa, poniéndola
completamente en manos de otro hombre y lesionando con ello su dig-
nidad, sea quien fuere, incluso el más sabio y honesto, el que debe de-
cidir. La libertad, según sus definiciones clásicas, consiste en la cer-
teza de las expectativas, en la inmunidad frente a intervenciones
arbitrarias, en la facultad de poder hacer o pensar y, antes aún, de ser
lo que se quiere sin temor a infringir la ley. Aquí, por el contrario,
todo el ser del detenido se encuentra comprometido por la pena: una
vez encarcelado él no tiene una pena cierta que cumplir, sino un ma-
ñana incierto que deberá contratar día a día con sus carceleros.
La doblez de la pena es por otra parte una hipocresía institucional.
Es claro que las medidas alternativas son percibidas por los presos
como graciosos y providentes beneficios. Pero esto forma parte de la
perversidad del mecanismo. Si, por hipótesis, cualquier delito fuese
castigado por la ley con pena de muerte o con cadena perpetua, con-
sideraríamos sacrosanta cualquier medida alternativa, incluso arbi-
traria e incierta. Sería absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a la
eliminación de la injusticia. «Haced buenas leyes*, escribió Bentham,
*y no creéis una varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si
la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe
pronunciarse» 177. Desgraciadamente, las varitas mágicas -de las
gracias a las amnistías, de los premios para los arrepentidos a los pac-
tos y a los diversos descuentos y beneficios para cuantos se adaptan al
tratamiento- son precisamente las medidas privilegiadas por todos
los poderes del sistema penal italiano, no dispuestos a renunciar a la
severidad de fachada y a la indulgencia caso por caso. En lo que res-
pecta a la cultura jurídica dominante, un signo evidente de su pérdida
del punto de vista externo está en el hecho de que no reclama «buenas
leyes* que atenúen las penas legalmente previstas y, en cambio, pre-
senta las medidas alternativas a éstas como una vía obligada para mi-
tigar su excesiva severidad: como si las leyes y las penas fueran algo
natural o provinieran de otro planeta, y a nosotros no nos quedase
más alternativa que aliviar su dureza en sede de ejecución.
Un programa de minimización del derecho penal exige por el
contrario la determinación de la pena mínima necesaria en sede le-
gislativa y jurisdiccional: y por esto, como diremos en el próximo
apartado, la supresión de la cadena perpetua, la reducción de las