DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3 EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
zados, es imposible establecer el grado objetivo de probabilidad o de
confirmación de cualquier hipótesis en relación con cualquier con-
junto de datos disponibles 73. De ahí se sigue la arbitrariedad de cual-
quier valoración legal y, por tanto, apriorística del grado de proba-
bilidad de una hipótesis respecto de una prueba, que al referirse ine-
vitablemente a su probabilidad objetiva es tan infundada como la
predeterminación legal de su certidumbre objetiva.
Si no es posible una valoración objetiva, es sin embargo posible
una valoración subjetiva de la probabilidad. Y una valoración seme-
jante, aunque no puede ser llevada a cabo abstractamente por la ley,
puede en cambio ser realizada por el juez en relación con las pruebas
y los indicios concretamente disponibles. Esta distinción entre proba-
bilidad objetiva y probabilidad subjetiva -referida la primera a la
verdad en sentido objetivo y la segunda a la fiabilidad en sentido
subjetivo- es antiquísima: presente ya en Aristóteles 74, recogida por
Cicerón y por la escolástica medieval y después por 1,ocke y por
Leibniz 76, formalizada por Carnap7', siempre ha dado quehacer a la
reflexión epistemológica, reproduciéndose bajo forma de irresuelto di-
lema en la teoría de la prueba y dividiéndola entre orientaciones me-
tafísicamente objetivistas y orientaciones subjetivistas y decisionis-
tas 78. Sin embargo, después de cuanto se ha dicho en el primer
capítulo sobre la noción de verdad, no es difícil comprender que el di-
lema teórico expresado por la alternativa entre los dos tipos de pro-
babilidad es un falso dilema, que se resuelve con la distinción ya am-
pliamente ilustrada en el primer capítulo entre significado y criterios
de verdad: en donde la probabilidad objetiva es el significado de la pa-
labra .probabilidad» (o «verdad probable» o similares) y la proba-
bilidad subjetiva es el criterio de aceptación de una hipótesis como
«probable» (o «probablemente verdadera»). Y así como no existen
criterios de verdad objetiva sino sólo criterios de verdad subjetiva,
tampoco existen criterios de probabilidad objetiva, sino sólo criterios
de probabilidad subjetiva.
También en sede judicial, por tanto, los únicos criterios de deci-
sión afectan a la probabilidad subjetiva. Si no fuese así, el principio in
dubio pro reo, entendida la duda en el sentido de incertidumbre ob-
jetiva, no permitiría nunca la condena, dado que cualquier hipótesis
es, por su naturaleza, probabilística y siempre es posible, cualquiera
que sea el grado de probabilidad o de confirmación, que sea objeti-
vamente falsa 79. I,o que es posible y, así pues, se puede pretender,
como se ha dicho en el apartado 8, es sólo la falta de duda o certi-
dumbre subjetiva sobre los presupuestos de la condena tal y como
aquélla puede ser asegurada por criterios de decisión igualmente sub-
jetivos. Estos criterios son los indicados en el apartado 5 de la cohe-
rencia de las hipótesis acusatorias con los datos probatorios y de su
aceptabilidad justificada por una capacidad explicativa mayor que la
poseída por otras. Conforme al análisis de la prueba desarrollado