DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

14. EL PUNTO DE VISTA EXTERNO
momentos normativos y diversamente influyentes sobre los compor-
tamientos de los jueces y a veces de los legisladores; y esta actividad,
como cualquier otra actividad cognoscitiva, parte de un punto de
vista necesariamente externo al objeto de la investigación y no se en-
cuentra sometida, en todo caso, a imperativos jurídicos o políticos,
sino sólo a principios metodológicos. Un jurista puede aceptar o no
aceptar moralmente las leyes o, acaso, los mismos principios consti-
tucionales que están en la base del ordenamiento que investiga; pero
esto no le impide ni debe impedirle interpretar su significado, aceptar
su validez o invalidez y, en general, poner de manifiesto las antino-
mias y las lagunas del ordenamiento.
Pero el punto de vista de la ciencia jurídica es externo al derecho
positivo también en un sentido bastante más expresivo, ligado al ca-
rácter externo que en los modernos estados de derecho tienen los
valores fundamentales del sistema. Es indispensable el análisis y la ex-
plicación de estos valores, ampliamente desatendidos en la práctica
efectiva y sólo imperfectamente incluidos en las Constituciones, como
criterios teóricos (y no sólo filosófico-políticos) del trabajo de inter-
pretación y sistematización doctrinal del material legislativo. Un pos-
tulado tanto metodológico como teórico de lo que he llamado ~ius-
positivismo crítico. consiste en efecto en el reconocimiento de la
doble divergencia entre deber ser y ser en el y del derecho positivo y
de las diversas formas de incoherencia y de ilegitimidad que de ello se
siguen: no sólo (en función descriptiva además de crítica) de la diver-
gencia interna entre validez y vigencia, sino también (en función sim-
plemente crítica) de la divergencia externa entre principios teórico-po-
líticos fundamentales y parámetros internos de validez que en ellos se
informan. Este es un postulado que a mi juicio vale para orientar la
función pragmática -no sólo cognoscitiva, sino también crítica y
proyectiva- del trabajo del jurista. En realidad, reclama de la dog-
mática jurídica el análisis de los perfiles de invalidez o de ilegitimidad
interna del derecho positivo, y de la teoría general del derecho, el aná-
lisis de los modelos teóricos y políticos fundamentantes -más allá de
sus concretas e imperfectas formulaciones constitucionales- y de los
consiguientes perfiles de ilegitimidad externa de los sistemas jurídicos
que a ellos se remiten.
4. La incompatibilidad entre estado de derecho y obligación moral
de los ciudadanos de obedecer las leyes. Desobediencia civil y resis-
tencia. Menos aún puede hablarse, en el estado de derecho tal y como
ha sido caracterizado, de la existencia de una obligación moral de
obedecer las leyes para los simples ciudadanos. Ya se ha hablado de la
inconsistencia deóntica de una obligación formal condicionada. Y se
ha mostrado cómo la idea de una obligación moral incondicionada y
extendida también a los ciudadanos supone una concepción ética y to-
talitaria del estado que excluye la autonomía de la moral y exige de