DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
3. La renuncia técnico-jurídica al p~nto
de vista externo. El forma-
lismo ético. La segunda vía del giro antiiiustrado es la diametral-
mente opuesta que arranca de la adhesión iuspositivista a la tesis
teórica de la separación entre el derecho y la moral y llega, confun-
diendo esta tesis con la axiológica, a la asunción del punto de vista ju-
rídico como el único admisible también para los fines de la justifica-
ción ético-política del derecho penal. El resultado es la renuncia a
cualquier punto de vista externo y la respuesta con criterios axiológi-
cos exclusivamente internos a las preguntas acerca de los fundamen-
tos. Es el caso de las doctrinas de corte idealista, que reducen (no el
derecho a la moral sino) la moral al derecho, atribuyendo valor más
allá de sus contenidos a la forma jurídica en cuanto tal y asumiendo el
derecho y el estado como valores éticos en sí, independientemente de
sus bases utilitarias y de su función de tutela respecto a los ciudada-
nos 39. Pero es el caso también de las tendencias meramente formalis-
tas y tecnicistas, no por casualidad emparentadas históricamente con
las primeras, que muy a menudo, tomando como axiológica la tesis
teórica de la omnipotencia del legislador basada en el principio de le-
galidad, se deslizan con semejante falacia de la idea de la autonomía
de la ciencia jurídica respecto a referencias ontológicas externas a la
idea de que el derecho y el estado se autojustifican, o por lo menos de
que son estériles y metafísicos los problemas de su justificación y los
correspondientes puntos de vista axiológicos externos 40.
Se comprende que el formalismo o iuspositivismo ético, al confe-
rir valor al derecho en cuanto tal, resulta idóneo para fundamentar
doctrinas de la ausencia de límites al poder del estado, cuyo resultado
extremo es el fascismo. El principio de (mera) legalidad, como se
verá en el apartado 28.1, se asume de hecho en dichas ideologías
como único postulado axiológico (y no meramente teórico) en virtud
del cual tiene valor (y no solamente vigencia) cualquier contenido
normativo (quod principi placuit); y la forma jurídica no se reivindica
como instrumento o garantía de tutela de valores o intereses externos
al estado, sino como valor en sí mismo, exclusivo y exhaustivo, no
condicionado por límites o garantías como la estricta legalidad y el
resto de derechos del ciudadano. Ha sucedido así, en las doctrinas po-
líticas y jurídicas nazis, que la valorización moral del derecho ha Ile-
gado a transformar el principio de legalidad en el irracionalista y de-
cisionista Fiihrerprinzip; y ha permitido la introducción en el derecho
penal del más exasperado sustancialismo y subjetivismo mediante las
nefastas figuras del «tipo normativo de autor. (Tatertyp) o del cene-
miga» (del pueblo, o del estado), identificadas, más allá de los hechos
cometidos (o no cometidos), sobre la base de la mera actitud inte-
riormente infiel o anti-jurídica del reo41.
Aun sin llegar a estos extremos totalitarios, también las orienta-
ciones técnico-jurídicas -que en los ordenamientos de derecho codi-
ficado son las que más han influido en la formación de los hábitos in-