DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
quienes no participan de concepciones ontológicas, existenciales u
originales de la culpa ligada al ser o al existir y no al hacer o al actuar.
Y contradice también el principio de retribución, expresado como se
ha visto en la fórmula «si B, entonces debe ser A)), donde B es la
«pena. y A el «hecho* prohibido como delito. Por otra parte, una
configuración tal de la desviación es concorde con modelos correc-
cionales de la pena: si se puede exigir de la persona que no sea de un
determinado modo, se puede exigir también que se transforme del
modo deseado. Se trata de un utilitarismo ex parte principis, intrínse-
camente antiliberal, homologante, inclinado hacia modelos de derecho
penal máximo, ilimitado en la práctica y normalmente vinculado a vi-
siones organicistas y terapéuticas del sistema social como cuerpo
sano, cuyas partes infectas o enfermas o se curan o se amputan.
Si tomamos la expresión ((carácter constitutivo* en un sentido am-
plio, que he expresado con el término «carácter cuasi-constitutivo)),
forman parte del sistema constitutivo todas las normas o segmentos de
normas que elevan el status racial, social, político, religioso o jurídico
de una persona a la categoría de elemento constitutivo del delito y10
de una eximente, agravante o atenuante. En este sentido, son cuasi-
constitutivas las normas que prevén privilegios o discriminaciones
penales, diferenciando la pena según la condición social del reo, tal
como ocurría en el derecho romano y en el medieval, donde las penas
eran distintas para esclavos y libres, para siervos y señores, para in-
fames y ciudadanos de buena fama, para plebeyos y nobles, etc. lS8.
Pero junto a las normas penales constitutivas (o cuasi-constitutivas) de
carácter positivo están las negativas, que consideran un determinado
status personal como causa no de penalización, o de mayor penaliza-
ción, sino de impunidad, o de indulgencia: son, por ejemplo, las nor-
mas que declaran la inmunidad de un sujeto al excluir u obstaculizar
la punibilidad o la imputabilidad en base a sus condiciones personales
-en cuanto rey, presidente, ministro, parlamentario, sacerdote, fun-
cionario, etc.-, dando lugar a privilegios que revelan la pervivencia
del ancien régime 159. En todos estos casos el carácter constitutivo
que se asigna a las cualidades personales es fuente inevitable de arbi-
trariedad. «Veo con dolor -escribía Condorcet- cómo en un código
penal el legislador permite a los jueces tener en cuenta la calidad de las
personas. La ley, tanto en la instrucción como en la pena, debería ser
igual para todos. 160.
3. El paradigma constitutivo en los ordenamientos modernos.
Reincidentes, sospechosos, peligrosos y rehabilitados. Al contrario
de lo sucedido con el modelo garantista de derecho penal, el paradig-
ma constitutivo ha logrado amplia difusión en los ordenamientos
modernos, en sintonía con la tendencia general de involución subjeti-
vista y sustancialista del derecho penal antes descrita. Con respecto a
la época pre-moderna, han cambiado, obviamente, los tipos y las