DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENA1
'certamen' se dijo por 'hacer cierto'>,; ibtd., ix, 2-6, p. 417: .Esto se hace cuando, por
libre asentimiento de las partes no movidas por odio o por amor, sino sólo por vivo
deseo de justicia, se busca, con la mutua colisión tanto de las fuerzas del alma como de
las del cuerpo, pedir el juicio divino; y esta colisión de fuerzas, precisamente porque en
su origen se usó entre hombre y hombre, se llama 'duelo' ... Ahora bien, si las condiciones
esenciales del duelo han sido respetadas (pues de otro modo no sería duelo), ;es
que no se han opuesto en nombre de Dios aquellos que, constreñidos por necesidad de
justicia, se han opuesto de común acuerdo por vivo deseo de justicia? Y si es así, ¿es que
no está Dios en medio de ellos, ya que él mismo nos lo prometió en el Evangelio? Y si
Dios está presente, {es que no es algo impío pensar que ~ueda sucumbir la justicia, que
él ama en la medida que arriba hemos anotado? Y si la justicia no puede sucumbir en el
duelo, ;no se adquiere con derecho lo que se adquiere por duelo?.. Sobre las pruebas de
ordalía, cf. C. Montesquieu, o. c., XXVIII, 14 SS., pp. 899 SS.; G. Filangieri, Ciencia de
la legislación, cit., lib. 111, cap. XI, pp. 113 SS.; G. Salvioli, o. c., parte 1, pp. 246-307; G.
E. Levi, 11 duello giudiziario, Ciolli, Florencia, 1932; H. Lévy-Bruhl, La preuve judi-
ciaire: Étude de sociologie juridique, Librairie Marcel Riviere, París, 1964; G. Pugliese,
La preuve dans le proces romain de l'époque classique, en La preuve (antiquité), cit.,
pp. 277-348, ahora en Scntti giuridici scelti, Jovene, Nápoles, 1985, 1, pp. 341 SS.; P. de
Lalla, o. c., pp. 75 ss.; F. Cordero, Riti, cit., pp. 468-475.
31. Cf., por ejemplo, G. Carmignani, Teoria delle leggi della sicurezza sociale,
F.lli Nistri, Pisa, 1832, lib. IV, cap. 11, pp. 12-13 y cap. V, pp. 55 SS. y, entre los auto-
res contemporáneos, F. Cordero, Riti, cit., pp. 384-392,441-442, 615-625.
32. M. Foucault, Vigilar y castigar, cit., pp. 42 y 47-48. La correlación entre la
pena y el grado de certidumbre de la prueba fue sostenida todavía por G. Carmignani,
Teoria, cit., lib. IV, cap. XIII, pp. 227-233; Id., Progetto di codice di procedura crimi-
nale per il Regno del Portogallo, en Scritti inediti, Giusti, Lucca, 1852, V, p. 383, art.
650; Id., Saggio teorico pratico sulla fede giuridica e sui vari suoi metodi nelle teorie pe-
nali (1826), ibid., VI, pp. 197 SS. Contra la idea de las .cuasi-pruebas. o de las .semi-
pruebas (como si un hombre pudiera ser semi-inocente o semi-reo, es decir, semi-punible
y semi-absolvible)~, se pronunció también C. Beccaria, o. c., XXXI, p. 87, que sin
embargo está en contradicción consigo mismo sobre la cuestión (véase el pasaje reproducido
en la nota 34).
33. Según Foucault, .entre el juez que ordena el tormento y el sospechoso a
quien se tortura, existe también conio una especie de justa*, sometiéndole a una serie de
pruebas .de las cuales triunfa 'resistiendo', o ante las cuales fracasa confesando., y el
primero, a su vez, «arriesga en la partida una baza, a saber, los elementos de prueba
que ha reunido ya; porque la regla impone que, si el acusado 'resiste' y no confiesa, se
vea el magistrado obligado a abandonar los cargos. El supliciado ha ganado,, (o. c.,
p. 46). Este paralelo entre «los juicios de Dios de los tiempos bárbaros. y *el tormenton
ya fue realizado por G. Filangieri, o. c., lib. 111, cap. XI, pp. 137-138 y 141: *Si se
considera el tormento como criterio de verdad, se hallará tan falaz y absurdo como lo
eran los juicios de Dios. La disposición física del cuerpo es la que determina, así en
aquélla como en éstos, el éxito de la prueba. En todas estas pruebas puede ser condenado
el inocente, y absuelto el verdadero reo: este modo de determinar la verdad no
tiene la menor relación con ella ... Al contrario, el tormento es una experiencia que se
hace para ver si el acusado es efectivamente reo, y al mismo tiempo una pena cruel e infamante
que se impone a un hombre cuando todavía se duda si es reo o inocente.. No
siempre, sin embargo, la resistencia a la tortura y la falta de confesión equivalían a una
victoria del reo: a veces venían también interpretadas como efecto de un rnaleficium tuciturnitatis,
es decir, de encantamientos o, peor, de un artificium diaboli gracias al cual
los torturados .tacent, quia dolorem non sentiunt; ve1 quia loqui non possunt, etiam si