DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
nuestro sistema constitucional y característicos, como se ha visto, de
los regímenes totalitarios. A lo que ambas técnicas apuntan, de un
u otro, no es al comportamiento criminal, no probable, no
o, lo que es más, no requerido, sino al sujeto tipológicamente
desviado, desleal, sospechoso o peligroso.
La técnica para dejar sin contenido la legalidad estricta mediante
la disolución normativa del elemento objetivo del delito consiste en recurrir
ampliamente, como hiciera el código Rocco y más tarde la legislación
de emergencia, a un lenguaje voluntariamente genérico y
vago, rico en términos equívocos y valorativos, cuya interpretación y
aplicación no pueda plasmarse en comprobaciones razonadas o en
descripciones empíricas verificables o refutables, sino en opciones y
juicios de valor, ni verdaderos ni falsos. De ahí resultan tipos delictivos
de contenido indeterminado y elástico, para cuya determinación es
necesaria la referencia a elementos extrajurídicos de naturaleza sustancial
(moral, estética, política, sociológica o antropológica) a través
de juicios discrecionales no sustentados en criterios legales sino íntegramente
confiados al poder dispositivo del juez: juicios, obsérvese, no
post factum, como quiere el art. 1 c.p. y, antes aún, la naturaleza de la
jurisdicción, sino orientados a integrar constitutivamente el elemento
normativo del tipo. Piénsese en los delitos de «atentado» (arts. 241,
276,277, 280, 283,289,294,295,296,420,432,433 c.p.), de aultrajes.
(arts. 278, 290, 291, 297,298,402,403,404,408, 410), de
«desacatos» (arts. 341, 342, 343, 344, 345, 724) y de asociación
(arts. 270, 270 bis, 271, 304, 305, 306), descritos con expresiones
como «atentar», «ultrajar., «ofender el honor o el prestigio», «promover
o participar en asociaciones dirigidas a» fines de tipo «subversivo»,
«antinacional», «terrorista» o «mafioso». Y piénsese también
en el uso directamente normativo de términos ambiguos o
polisémicos como «participar en el delito» (art. 110), «actos hostiles»
(art. 244), ((insurrección armada contra los poderes del estadon (art.
284), *hecho dirigido a provocar la guerra civil» (art. 286), .apología
de uno o más delitos. (arts. 303.2 y 414.3), ([instigar al odio entre las
clases sociales>> (art. 415), «ofender la moral familiar» (art. 565),
«observar una conducta contraria al orden y a la moral familiar» (art.
570), «astucia» y abienes expuestos al culto público. (art. 625),
*manifestaciones o gritos sediciososn (art. 654), «reunión sediciosa»
(art. 655), .noticias exageradas o tendenciosas, aptas para perturbar
el orden público>, (art. 656), ([actos. o ([expresiones contrarios
a la decencia pública» (art. 726), «bellezas naturales* (art. 734),
*vagos y vagabundos),, (art. 1 ley n. 1423 de 27.12.1956), ((actos preparatorios»
(art. 18 ley n. 152 de 22.5.197.5), .finalidad de terrorismo o
de subversión del orden democrático)> o del ((ordenamiento constitucional»
(arts. 2 y 9 ter d.1. n. 59 de 21.3.1978, 8 y 10 d.l. n. 625 de