DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
S. La publicidad y la oralidad. La media oralidad y la media publi-
cidad del proceso en dos fases. Para que sea posible el control sobre el
respeto de las garantías procesales examinadas hasta ahora, es nece-
sario un segundo conjunto de garantías, instrumentales o secundarias
respecto de las primeras: la publicidad y la oralidad del juicio, la le-
galidad o ritualidad de los procedimientos y la motivación de las de-
cisiones. Se trata de garantías que cabe calificar de segundo grado, es
decir, de garantías de garantías: sólo si la instrucción probatoria se
desarrolla en público y, por consiguiente, de forma oral y concentra-
da, si además es conforme al rito previsto con ese objeto y si, en fin, la
decisión está vinculada a dar cuenta de todos los eventos procesales,
así como de las pruebas y contrapruebas que la motivan, es posible,
en efecto, tener una relativa certeza de que han sido satisfechas las ga-
rantías primarias, más intrínsecamente epistemológicas, de la formu-
lación de la acusación, la carga de la prueba y el contradictorio con la
defensa. Por eso, la publicidad y la oralidad son también rasgos es-
tructurales y constitutivos del método acusatorio formado por las
garantías primarias, mientras que el secreto y la escritura son a su vez
elementos caracterizadores del método inquisitivo. En cuanto a las ga-
rantías de la motivación y de la ritualidad, no pertenecen específica-
mente al método acusatorio, habiendo sido concebidas, más bien, en
el marco de la tradición inquisitiva; pero son en todo caso esenciales a
cualquier método procesal, sea acusatorio, inquisitivo o mixto.
La primera de estas garantías -la publicidad- es la que asegu-
ra el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial.
Conforme a ella, los procedimientos de formulación de hipótesis y de
determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la
luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del im-
putado y su defensor. Se trata seguramente del requisito más ele-
mental y llamativo del proceso acusatorio. Presente en la tradición clá-
sica, tanto en Grecia como en la Roma republicana 325, entró en crisis
con la afirmación del proceso inquisitivo en la Roma imperial, cuan-
do la sala de audiencias (secretarium) comenzó a estar cerrada por
una cortina (velum) que se levantaba (levato velo) cuando se quería
dar publicidad al proceso 326. Y desapareció del todo en la experiencia
procesal medieval, no sólo en la inquisitiva sino incluso en la acusa-
toria, rígidamente caracterizada, salvo en Inglaterra, por el secreto y la
escritura tanto de las acusaciones como de las pruebas327.
La polémica contra el secreto y la reivindicación de la publicidad
en todas las fases del proceso como dique frente al arbitrio son, por lo
demás, una de las contribuciones más meritorias del pensamiento
ilustrado a la reforma en sentido acusatorio del proceso penal mo-
derno. .Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito., es-
cribió Beccaria, «para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de
la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones, para que el
pueblo diga: nosotros no somos esclavos, sino defendidos» 328. .Entre