DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
durante años. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventi-
va no contradice el principio nulla poena sine iudicio - es decir, la ju-
risdiccionalidad en el sentido más lato- porque no es una pena sino
otra cosa: medida cautelar, procesal o en todo caso no penal. Con pa-
recidos fraudes de etiquetas, como veremos en la parte cuarta, se ha
disuelto - en el nuestro como en otros ordenamientos- la función de
tutela del derecho penal y el papel mismo de la pena como medida pu-
nitiva exclusiva, alternativa a otras seguramente más eficaces pero no
tan garantistas.
El interrogante que debemos volver a plantear es entonces si la
prisión preventiva es verdaderamente una ((necesaria injusticia*, co-
mo pensaba Carrara, o si en cambio es sólo el producto de una in-
confesada concepción inquisitiva del proceso que quiere al imputado
en situación de inferioridad respecto de la acusación, inmediatamen-
te sujeto a pena ejemplar y sobre todo, más allá de las virtuosas pro-
clamaciones contrarias, presunto culpable. Este interrogante debe ser
afrontado sobre todo desde el punto de vista externo, prescindiendo
de lo que dice la Constitución, para de este modo no sucumbir a la fa-
lacia hoy habitual en nuestra cultura jurídica, según la cual lo que por
hipótesis la Constitución consiente es también justo e incontesta-
ble 67. Y debe ser afrontado, en segundo lugar, desde el punto de
vista interno o constitucional, poniendo en relación la prisión pre-
ventiva no sólo con la presunción de no culpabilidad sino también con
el conjunto de las demás garantías penales y procesales establecidas
por la Constitución y violadas directa o indirectamente por aquélla.
¿Cuáles son entonces, si es que son, las «necesidades* -y no las
meras conveniencias- satisfechas por la prisión sin juicio? Ya he
hablado de la manifiesta incompatibilidad, reconocida por la doctrina
más avisada, entre el principio de presunción de inocencia (o incluso
sólo de no culpabilidad) y las finalidades de prevención y de defensa
social, que también después de la entrada en vigor de la Constitución
un nutrido grupo de procesalistas ha continuado asociando a la pri-
sión del imputado en cuanto presunto peligroso 68. Quedan las otras
dos finalidades: la del peligro de alteración de las pruebas y la del pe-
ligro de fuga del imputado, ya indicadas por Beccaria y reconocidas
como únicas justificaciones por la doctrina y la jurisprudencia más
avanzadas. Es cierto que ambos argumentos asignan al instituto fina-
lidades estrictamente cautelares y procesales. Pero ¿es este motivo
suficiente para considerarlos fundados? En otras palabras, las dos
finalidades procesales ¿son verdaderamente legítimas y, en todo caso,
no desproporcionadas al sacrificio impuesto por el medio para obte-
nerlas? O ¿es que no existen medios tan pertinentes pero menos gra-
vosos que hagan no ((necesario. el recurso a la prisión sin proceso?
Diremos inmediatamente que la necesidad de impedir la alteración
de las pruebas no debe confundirse con la de interrogar al imputado y
acaso obtener la confesión en el secreto de la instrucción. El interro-