DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
dad del delito.; y la expresada en la pregunta .qué. y «cuánta pena
son admisibles para este o aquel delito,). El primer orden de cuestio-
nes, que afrontaré en este apartado, hace referencia al problema ético-
político de los límites de la aflicción penal en general; el segundo, que
será tratado en el apartado siguiente, versa sobre los criterios de la
pre-determinación legal de la medida de las penas para cada tipo de
delito y de su determinación judicial para cada delito concreto. Así
será posible, sobre la base de las respuestas a estos dos órdenes de
cuestiones, argumentar en el apartado 31 un modelo de «pena míni-
ma. alternativo a las penas hoy admitidas.
La más antigua respuesta al primer orden de cuestiones, que com-
porta también la primera aunque débil limitación al desenfreno pu-
nitivo, es el fruto de una ilusión sustancialista: la idea iusnaturalista de
que la pena deba igualar al delito y consistir por tanto en un mal de la
misma naturaleza e intensidad.
Esta pretensión va estrechamente ligada a una concepción retri-
butiva de la pena, configurada, por un lado, como contraprestación o
contrapaso, y, por otro lado, como medida o aestimatio delicti. Y
constituye la base de la primera doctrina de la calidad de la pena: el
principio del talión -«ojo por ojo, diente por dienten- presente
con connotaciones mágico-religiosas en todos los ordenamientos ar-
caicos, desde el código de Hammurabi 'O8 hasta la Biblia y las XII
Tablas Io9. Como la doctrina retributiva, esta idea representa una de
las creencias más resistentes de la cultura penal: teorizada por Aris-
tóteles y santo Tomás, para quien la pena es contrapassum y por lo
mismo «importat aequalem recompensationem passionis ad actio-
nem praecedentem* "O, perdura aún en la Edad Moderna hasta Kant
y Hegel, que identifican expresamente en el talión el modelo ideal y
normativo de la pena "l. Y ha sido sostenida incluso por autores
ilustrados y utilitaristas que, en la búsqueda de criterios objetivos e
igualitarios de determinación de la calidad de la pena, sucumben
igualmente a la ilusión de una cierta correspondencia natural o sus-
tacial de la misma con la calidad del delito: «la libertad triunfa*,
afirma Montesquieu,