DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
rada de la tasa de discrecionalidad de la administración de justicia
pnal, en razón de los poderes de cadí, desvinculados de todo criterio
legal, confiados, más que al juez, al ministerio público y a las autori-
dades de ejecución de la pena. En segundo lugar, la marginación del
momento juris-diccional en sentido propio, o sea, la fase del juicio
oral, que, constreñida entre la fase pre-judicial de la detención pre-
ventiva y los pactos alternativos al proceso y la post-judicial de las me-
didas alternativas a la pena, está condenada a convertirse, con todas
sus brillantes formalidades acusatorias y garantistas, no en la regla,
sino en la excepción reservada a los acusados con más coraje y con ac-
ceso a costosas defensas, así como a los que tengan la desgracia de
topar con un ministerio fiscal no dispuesto a pactar. En tercer lugar, la
creciente divergencia entre pena legalmente prevista, pena impuesta y
pena cumplida, con la consiguiente desigualdad, inseguridad y sus-
tancial extra-legalidad del derecho penal.
Estas tres mutaciones, y en particular el distanciamiento entre
normatividad y efectividad del sistema penal, minan en sus raíces la
función garantista de la jurisdicción penal y con ella sus fuentes es-
pecíficas de legitimación. Para removerlas, esto es, para restaurar la
correspondencia máxima entre penas legales, penas impuestas y penas
cumplidas y, con ella, la certeza del derecho y la indisponibilidad de
las situaciones penales, el camino es, evidentemente, uno solo: la re-
forma urgente del código penal sustantivo que, sobre la base de una
redefinición y reclasificación de los bienes fundamentales merecedores
de tutela penal, se oriente hacia dos objetivos. Ante todo, la despena-
lización de todos los delitos que hoy se castigan con penas pecuniarias
o sustituibles por sanciones alternativas, a fin de rehabilitar la natu-
raleza de la pena como extrema ratio respecto a otros instrumentos
sancionadores. En segundo lugar, una drástica reducción legal de las
penas privativas de libertad, al menos tanto como hoy se reducen a
través de los acuerdos pre-judiciales y a través de la aplicación post-
judicial de medidas alternativas a la pena. Esto significa, en concreto,
la abolición de la reclusión perpetua, la fijación del máximo legal de la
pena carcelaria para cualquier delito en no más de diez años, y la
transformación legal de las actuales medidas alternativas en penas.
Además es evidente que la reducción de los delitos o de las penas per-
mitiría suprimir los pactos, motivados hoy por la necesidad de dar sa-
lida al trabajo judicial y, con ellos, la sofisticada estructura bifásica de
nuestro proceso que, como se afirma en el apartado 41.5, está sobre
todo orientada a ellos.
Una reducción como ésta de las penas y la consiguiente simplifi-
cación en sentido acusatorio del proceso en al representan hoy, en mi
opinión, los objetivos primeros de una política garantista del derecho
penal. Quizá este largo rodeo a través de pactos y medidas alternativas
haya sido el costo necesario a pagar para llegar a esos resultados. En
un país que en 1978 se pronunció por amplísima mayoría en favor de