DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
evitar ataques a bienes de rango igualmente constitucional Ello no
quiere decir que no sea deseable una explícita formulación constitu-
cional de esta garantía tanto frente al legislador, impidiéndole el re-
curso a prohibiciones penales sin bien jurídico, como frente al juez,
excluyendo la responsabilidad penal por comportamientos formal-
mente prohibidos pero ayunos, en concreto, de resultado dañoso o pe-
ligroso.
El tema planteado en nuestra tercera cuestión es totalmente dis-
tinto: si, y en qué medida, un sistema jurídico como el italiano satis-
face normativamente el principio de lesividad, en cumplimiento o no
de mandatos constitucionales. Lamentablemente, este interrogante
tiene una respuesta negativa. Tal como se verá en la parte cuarta,
nuestro sistema penal, modelado por el código Rocco, se caracteri-
za por una triple inflación de los .bienes. penalmente protegidos.
Encontramos, ante todo, una proliferación cuantitativa de los intereses
tutelados, ya que, por una parte, se asumen funciones autoritarias
mediante el incremento de delitos sin daño - es el caso de ofensas a
entidades abstractas como la personalidad del estado o la moralidad
pública- y, por otra, se aumentan incontroladamente los delitos con-
travencionales e, incluso, de bagatela, a menudo consistentes en meras
desobediencias. En segundo lugar, se ha producido una ampliación in-
determinista del campo de lo designable como bienes tutelados, a tra-
vés de la utilización de términos vagos, imprecisos o, lo que es peor,
valorativos, que derogan la estricta legalidad de los tipos penales y
brindan un amplio espacio a la discrecionalidad y a la «inventiva» ju-
dicial. Piénsese, por citar sólo dos ejemplos, en los distintos delitos aso-
ciativo~ o en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer
lugar, hemos asistido a una creciente anticipación de la tutela, me-
diante la configuración de delitos de peligro abstracto o presunto,
definidos por el carácter altamente hipotético y hasta improbable del
resultado lesivo y por la descripción abierta y no taxativa de la acción,
expresada con fórmulas como «actos preparatorios», «dirigidos a», o
«idóneos para poner en peligro., o similares. Eso sin contar con la
persistencia de residuos premodernos, como la penalización de accio-
nes contra uno mismo -desde la embriaguez al uso inmoderado de es-
tupefacientes- o de los delitos de opinión o contra la religión.
El resultado de tal inflación, apenas limada por las distintas leyes
despenalizadoras de los últimos años, es, lisa y llanamente, la disolu-
ción del concepto de «bien penal» como criterio axiológico de orien-
tación y delimitación de las opciones penales. La multiplicidad, la ca-
sualidad, la contingencia y, a veces, la inconsistencia de los bienes
equivalen, de hecho, a la devaluación de la idea misma de .bien. e in-
dican la sobrecarga de funciones impropias que lastra a nuestra justi-
cia penal. El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tu-
telados reviste, por lo demás, una relevancia no sólo científica, sino
también política, pues brinda el presupuesto de toda valoración críti-