DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad consiste en relaciones
asimétricas de poderldeber y en el sentimiento de desigualdad
de las identidades propias y ajenas que le acompaña. Poderes y derechos
fundamentales están, por tanto, en la base de dos formas diversas
y opuestas de subjetividad: mientras la igualdad producida por los
derechos fundamentales es el presupuesto de las identidades de los sujetos
como personas y de su libre comunicación basada en el recíproco
respeto y reconocimiento como iguales, la desigualdad producida
por los poderes jurídicos y no jurídicos es el presupuesto de las identidades
de los sujetos a través de los roles y las jerarquías que personifican,
así como de las relaciones despersonalizadas y de alienación
recíproca que mediante tales funciones se establecen entre ellos44.
A diferencia de los poderes jurídicos, los poderes extrajurídicos
son tendencialmente absolutos. El grado de absolutismo que permanece
en un sistema político, aun cuando esté organizado en las formas
del estado de derecho, está constituido precisamente por los diversos
espacios de poder extra-jurídico que se crean en la sociedad civil
fuera del derecho o incluso dentro de las instituciones jurídicas, conforme
a normas de mera legalidad que confieren poderes en blanco
simplemente designando roles: de padre, patrono, dirigente y otros.
Por consiguiente, se puede generalizar la tesis varias veces enunciada
para el derecho penal de que el primer instrumento de delimitación y
deterioro de los poderes y de las consiguientes desigualdades es la estricta
legalidad, es decir, la predeterminación de los actos que representan
el legítimo ejercicio de cada poder, así como de sus presupuestos,
sus formas y sus efectos. Naturalmente, ningún poder puede
ser puramente jurídico, es decir, enteramente predeterminado por la
ley y totalmente carente de discrecionalidad. No lo es ni siquiera,
como sabemos, el poder judicial, que tendría que serlo más que ninguno
según su modelo teórico. Pero también en los demás casos es
una cuestión de grado. De ahí, en todo caso, que sea una garantía
esencial que un poder, cuando por sus funciones sociales no pueda ser
suprimido, sea al menos lo más limitado posible por la ley.
El progreso de la que he llamado democracia sustancial se produce,
pues, además de mediante la expansión de los derechos y de sus
garantías, también a través de la ampliación del estado de derecho al
mayor número de ámbitos de vida y de esferas de poder, de modo que
también en ellos se tutelen y sean satisfechos los derechos fundamentales
de las personas. Los poderes desordenados que se desarrollan en
su interior son los principales «obstáculos de orden económico y social*
que limitan .de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos»
y que el artículo 3.2 de la Constitución italiana obliga a «remover».
El estado paleo-liberal, partiendo de la confusión entre libertad
y propiedad y entre derechos y poderes, preservó el máximo número
de estos ámbitos de la intervención del derecho reservándolos a la «libertad~
del ciudadano: sobre todo la fábrica, donde no entraba el de-