DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
bilidades relevantes de prevención no penal: baste pensar en la previ-
sible reducción del número de homicidios, especialmente en Estados
Unidos, donde no existe control alguno sobre las armas privadas,
que verosímilmente se produciría al prohibir no sólo la tenencia sino
también el comercio y fabricación de todo tipo de armas. Sin contar el
papel preventivo que juegan todas las políticas reformadoras que in-
ciden sobre las causas económicas y sociales del delito. Está claro que
una política de defensa de bienes penales que interviniese con decisión
en estos casos no sólo podría remover o, cuando menos, reducir las
ocasiones prodelictivas, sino que tendría también el efecto posterior de
revalorizar los bienes penales y de reforzar la justificación de su tute-
la por medio de la pena.
5. El bien jurídico entre normatividad constitucional, normativi-
dad legal y efectividad del derecho penal. La segunda de nuestras
cuatro interrogantes -«si existe*, en un ordenamiento dado, la exi-
gencia jurídica o interna de la lesividad de un determinado bien, e in-
cluso de «qué* bienes, como condición de admisibilidad de la prohi-
bición y punición de un comportamiento dado- suscita una serie de
cuestiones bien distintas. Se trata de cuestiones plenamente jurídi-
cas, que admiten como respuesta no ya juicios u opciones axiológicas,
sino aserciones basadas en el análisis jurídico-posi/tivo, y que, por
ende, son diferentes en los distintos ordenamientos. Por ejemplo, en
muchos sistemas socialistas el requisito de la lesividad viene enuncia-
do expresamente en los códigos penales donde figura, sin embargo, no
como un elemento estructural del delito sino como una condición
en cuya ausencia se produce una eximente remitida a la valoración
equitativa del juezSZ. En otros casos, como el italiano, la doctrina re-
ciente identifica el mismo principio, no reconocido explícitamente, en
los artículos 43 y 49 del código penal, que requieren, respectivamen-
te, la existencia y la posibilidad, de un «resultado dañoso o peligroson
como elemento estructural del delito 53. De las dos soluciones, que
equivalen a dos formulaciones distintas de la garantía de lesividad, es,
quizá, preferible la segunda, pero a condición de que venga formula-
da por la ley no en los restrictivos términos del art. 49 -que la su-
bordina a la cinidoneidad de la acción* o a la .inexistencia del obje-
toa-, sino mediante la abierta aceptación de que la concreción del
daño o del peligro determinados son elementos constitutivos de todo
delito 54.
Más controvertido es que el citado principio venga constitucio-
nalizado en el ordenamiento italiano. Cierto que nuestra Constitución,
aun supeditando el contenido de las prohibiciones penales al respeto a
otros principios (de libertad, de igualdad, etc.), no contiene norma al-
guna que enuncie expresamente la garantía de lesividad. Sería ilógico,
sin embargo, entender que admita privaciones de un bien constitu-
cionalmente primario, como es la libertad personal, si no es para