DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

11. AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
históricamente a las diversas cuestiones de justificación externa cons-
tituyen otros tantos modelos de justicia penal; los que por el contrario
pueden darse o se han dado históricamente a las diversas cuestiones de
legitimación interna constituyen otros tantos modelos de legalidad
penal. Está claro que todo modelo de legalidad expresa un modelo de
justicia. Pero mientras los modelos de justicia tienen siempre un valor
axiológico o normativo, respecto a los modelos de legalidad -como
veremos mejor en el apartado 26-, cabe tanto un uso con función
asertiva como un uso con función normativa. Con más precisión,
allí donde un ordenamiento positivo -como ocurre en todos aquellos
con una constitución rígida- acoja un modelo de justicia, deberá ha-
blarse asertivamente de un modelo de legalidad constitucional refi-
riéndonos a las normas constitucionales que lo incorporan; normati-
vamente, de ese mismo modelo respecto a las leyes ordinarias
conformes o disconformes con él; asertivamente, del (distinto) mode-
lo de legalidad ordinaria eventualmente configurado por éstas; y nor-
mativamente de este mismo modelo respecto a su aplicación jurisdic-
cional.
Para los fines del análisis filosófico de los distintos problemas de la
legitimación, resulta esencial mantener claramente diferenciados tanto
el punto de vista externo (o ético-político de la justicia) del punto de
vista interno (o jurídico de la legalidad) en relación con cada una de
las cuestiones, como las distintas cuestiones entre sí. De lo contrario,
la confusión puede dar lugar a equívocos y malentendidos insupera-
bles. Por ejemplo, como veremos, algunas teorías de la pena -como
las doctrinas retribucionistas- son sostenidas usualmente como teo-
rías de justificación externa del «por qué castigar*, cuando más bien
enuncian parámetros de legitimación interna del «cuándo castigar»,
perfectamente compatibles con teorías utilitaristas acerca del fin de la
pena. Otras veces se confunde la cuestión de la justificación de la pena
como tal con la de la justificación de un tipo específico de pena como
la reclusión carcelaria, es decir, entre una cuestión relativa al .si» y
una relativa al «cómo» de la pena, de manera que se presentan como
justificaciones de la pena en general funciones como la reeducación o
la reinserción social del condenado que, si pueden tener en mente las
modalidades de ejecución de la pena privativa de libertad, resultan sin
embargo extrañas en relación con otros tipos de pena, como por
ejemplo las penas pecuniarias; o bien -y éste es el equívoco más
grave y desorientador- se proponen como doctrinas abolicionistas
del derecho penal o de la pena (como veremos, escasamente persua-
sivas) las que por contra son solamente doctrinas abolicionistas de la
cárcel (como veremos, perfectamente plausibles) y a las que mejor
sería llamar sustitucionistas o reformadoras.
La reflexión acerca de los diversos modelos de justicia y de las co-
rrespondientes doctrinas de justificación externa, además de propor-
cionar en el plano meta-ético y meta-político los criterios de valora-