DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

6 EL FIN Y LOS LIMITES DEL DERECHO PENA1
Una concepción semejante de la pena no es extraña a la tradición
ilustrada, en la que sin embargo fue adelantada como teoría explicativa
de la función niás que como doctrina normativa del fin, confundiéndose
en gran parte con la interpretación del origen histórico de la
pena. Según una idea ampliamente difundida y de clara derivación iusnaturalista
y contractualista, la pena es el producto en primer lugar de
la socialización y luego de la estatalización de la venganza privada,
concebida a su vez como expresión del derecho natural «de defensa»
que en el estado de naturaleza corresponde a cada hombre para su
conservación. ~Natura igitur homini competit ius puniendi eum qui
ipsum laesit~, escribía Christian Wolff 12. Y Locke, antes aún, con-
cretaba en el ius punitionis el «derecho de defensa. que en el estado
de naturaleza corresponde a cada hombre para su propia conserva-
ción 13. Lo que ocurre es que por lo general se ha basado en esta idea
la tesis de la continuidad histórica y teórica entre pena y venganza.
Esto es claramente un paralogismo, en el que han caído no sólo mu-
chos retribucionistas, sino también muchos utilitaristas de Grocio a
Feuerbach, de Filangieri, Romagnosi y Carrara a la Escuela Positiva 14,
todos los cuales han concebido y justificado el derecho penal como
derecho (no ya natural, sino positivo) de defensa social con el que ha-
bría llegado a su perfeccionamiento el derecho natural de defensa
individual.
Esta tesis ha de ser vuelta del revés. No se trata de una tesis ex-
plicativa, sino más bien de una doctrina normativa. Históricamente,
en efecto. el derecho en al nace no como desarrollo. sino como ne-
gación de la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad y
conflicto con ella. Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con
el de impedirla. Es bien cierto que en los orígenes del derecho penal la
pena ha sustituido a la venganza privada. Pero esta sustitución no es
ni explicable históricamente ni mucho menos justificable axiológica-
mente con el fin de satisfacer mejor el deseo de venganza, que es de
por sí una (