DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
entre ser y deber ser, o entre normatividad y efectividad, es estructu-
ralmente inherente a la forma lógica del derecho igual que a la de
cualquier otro sistema normativo. Ni la justicia, pues, ni siquiera la
validez perfecta, son de este mundo: del mismo modo que no existe
coincidencia entre ser y deber ser del derecho, tampoco existe coinci-
dencia entre ser y deber ser en el derecho. Como se verá en el capítu-
lo 13, cada ordenamiento presenta, además de una cuota irreductible
de ilegitimidad externa o de injusticia, otra no menos irreductible de
ilegitimidad interna o de invalidez.
Hablaremos así, pues, de una ética normativa y de una ética des-
criptiva de la legislación: la primera prescribe, desde el exterior, los
valores que queremos que informen el ordenamiento; la segunda re-
conoce, desde el interior, los valores que éste incorpora y10 satisface
positivamente. Hablaremos además, dados los desniveles normati-
vos que caracterizan la estructura del estado de derecho, de ética
normativa o de ética descriptiva según se trate de la valoración de las
normas de cada nivel desde la óptica de los valores incorporados por
normas superiores, o bien del reconocimiento de los valores efectiva-
mente incorporados y10 satisfechos por ellas. Y podrá hablarse en par-
ticular de una ética de la jurisdicción, normativa o descriptiva, según
se quiera designar los valores de diferente nivel -políticos, constitu-
cionales, legales- exigidos a ésta, tanto en el ámbito interno como
fuera de él, o los que, concretamente, satisface o desatiende.
3. Las garantías penales o sustanciales y los elementos constitutivos
del delito: resultado, acción, culpabilidad. Una vez excluida la posi-
bilidad de llegar a criterios positivos y absolutos de justificación ex-
terna y de legitimación interna de los contenidos de la prohibición, se
pueden, sin embargo, formular criterios negativos o limitadores, rea-
lizables sólo relativa y tendencialmente, con el valor de condiciones
necesarias, aunque no suficientes, de legitimidad. Estos criterios o
condiciones negativas no son, por otra parte, más que las garantías
penales o sustanciales expresadas por los axiomas A4, A5 y A6 de
nuestro sistema de garantías SG: el principio de lesividad, el de ma-
terialidad y el de responsabilidad personal, que, respectivamente, de-
finen los tres elementos constitutivos del delito: el resultado, la acción
y la culpabilidad. A su análisis teórico general se dedican los tres
apartados que siguen, en los que se examinará también la evolución
sufrida en el siglo pasado por obra de la cultura penal post-ilustrada.
El análisis dogmático se desarrollará en el apartado 43, reservado al
tratamiento de los elementos del delito en el derecho italiano, tal
como quedan configurados tanto en el plano legal o normativo como
en el jurisdiccional o de funcionamiento efectivo del sistema penal.
He calificado de .sustanciales» a las garantías penales de lesividad,
materialidad y culpabilidad, en oposición a las garantías procesales,
que llamaré «instrumentales», de presunción de inocencia, prueba y