DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN EL DERECHO PENA1
empírica llevada por una acusación ante un juez imparcial en un pro-
ceso público y contradictorio con la defensa y mediante procedi-
mientos legalmente preestablecidos. Por el contrario, los modelos au-
toritarios descritos en S149 se caracterizan por la debilidad o la
ausencia de alguno o algunos de estos límites a la intervención puni-
tiva del estado, hasta los casos extremos, representados por S7-S9, en
que aquélla puede ocurrir sin que se produzca ninguna condición ju-
dicialmente comprobable y/o legalmente predeterminada. Por esto es
por lo que el primer modelo puede ser identificado con el del estado
de derecho: entendiendo por esta expresión un tipo de ordenamiento
en que el poder público, y específicamente el penal, está rígidamente
limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (o de los conteni-
dos penalmente relevantes) y bajo el procesal (o de las formas proce-
salmente vinculantes). Los últimos, en cambio, sirven para configurar
sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario:
entendiendo por tales expresiones cualquier ordenamiento donde los
poderes públicos son legibus soluti o «totales», es decir, no discipli-
nados por la ley y, por tanto, carentes de límites y condiciones.
Llamo a estos dos extremos «derecho penal mínimo» y «derecho
penal máximo», refiriéndome con ello bien a los mayores o menores
vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él estableci-
dasL3. Entre los dos extremos, se ha visto, existen muy diversos siste-
mas intermedios, hasta el punto de que deberá hablarse más propia-
mente, a propósito de las instituciones y ordenamientos concretos, de
tendencia al derecho penal mínimo o de tendencia al derecho penal
máximo. En los ordenamientos de los modernos estados de derecho,
caracterizados por la diferenciación en varios niveles de normas, estas
dos tendencias opuestas conviven entre sí, caracterizando una a los ni-
veles normativos superiores y la otra a los niveles normativos infe-
riores, y dando lugar, con su separación, a una inefectividad tenden-
cial de los primeros y a una ilegitimidad tendencia] de los segundos.
Así veremos, en la cuarta parte, cómo en contraste con los principios
garantistas del modelo SG estipulados de manera más o menos rigu-
rosa en nuestra Constitución, nuestras leyes ordinarias, y todavía
más nuestras prácticas judiciales y policiales, admiten de hecho figuras
de responsabilidad penal sin una o varias de las garantías citadas24.
Es claro que el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y li-
mitado al máximo, corresponde no sólo al máximo grado de tutela de
las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino
también a un ideal de racionalidad y de certeza. Con ello resulta ex-
cluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean in-
ciertos o indeterminados sus presupuestos. Bajo este aspecto existe un
nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Un derecho penal es
racional y cierto en la medida en que sus intervenciones son previsi-
bles; y son previsibles sólo las motivadas por argumentos cognosciti-