DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
rechon y la razón de su latente y difusa ilegitimidad jurídica. Y de ello
se deriva también una específica función de la cultura jurídica: en un
estado de derecho con Constitución rígida, jueces y juristas están institucionalmente
avocados a ser, por así decirlo, reformadores de profesión,
en el sentido de que se les confía no ya la conservación del derecho
vigente como tal, sino el análisis y la crítica de los perfiles de
inconstitucionalidad, a fin de promover la progresiva adecuación de
su ser efectivo a su deber ser normativo.
Por otra parte, la incorporación limitadora de garantías penales y
procesales -como de todos los demás tipos de garantías- es, en
nuestro ordenamiento, extremadamente imperfecta. No todos los
principios garantistas analizados hasta aquí vienen expresamente
consagrados vor normas de nivel constitucional: v no todos están -.
formuyados chn el rigor y claridad que hubiera sidó posible y deseable.
Las únicas garantías establecidas inequívocamente por nuestra
Constitución son el principio retributivo de la inderogabilidad del
«hecho», los principios de legalidad y jurisdiccionalidad en sentido
lato, la prohibición de la pena capital en tiempos de paz, la presunción
de inocencia hasta llegar a la condena definitiva y, como corolario, la
carga de la prueba a la acusación, los principios del juez natural y de
independencia interna y externa de la función judicial, la obligatoriedad
de la acción penal y el derecho a la defensa (arts. 24,25,27, 101-
109). En cambio, el principio de estricta legalidad o taxatividad
(como por lo demás el de estricta jurisdiccionalidad) está enunciado
no ex~lícita sino im~lícitamente. v de manera tan sumaria e indirecta
, ,
que ha podido hacer pensar a algunos que no es un principio constitucionalizado
'. Lo mismo puede decirse de las garantías penales de
materialidad, de lesividad y de culpabilidad: la primera, detectable
únicamente en el uso de la palabra «hecho» en el art. 25.2 2; la segunda,
reconocida por algunos como lógicamente derivada de la naturaleza
de la pena privativa de libertad, cuya aplicación, por incidir
en un bien de rango constitucional como es la libertad personal, no es
justificable sino para prevenir otros ataques a bienes igualmente constitucionales
3; la tercera, formulada a través de la referencia, demasiado
genérica y elíptica, al carácter «personal» de la responsabilidad
penal4. Finalmente, no hay rastro en nuestra Constitución del princi-
Dio de necesidad. del límite máximo de duración de las Denas ~rivati-
;as de libertad &de la garantía de separación entre jueZ y acisador.
Aunque sea sólo de forma aproximativa y en virtud de una interpretación
sistemática inevitablemente basada en juicios de valor y en
opciones metajurídicas liberal-garantistas, puede afirmarse consecuentemente
que la Constitución italiana ha incorporado el modelo
cognitivo SG -aquí delineado a nivel teórico y axiológico-. Y esta
tesis puede mantenerse, entre otros motivos, porque viene avalada
por dos argumentos lógicos. El primero es la incorporación a la
Constitución del derecho de defensa, esto es, de la última garantía del